lunes, 20 de abril de 2009

UNIDAD DE APRENDIZAJE VIII


TEORÍA DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

Ordenamiento Normativo: definición y especies.

La teoría del ordenamiento jurídico y positivo, expuesta originariamente por Adolf Merkel y desarrollada luego por Hans Kelsen y Alfred Verdross, establece que el complejo de normas jurídicas que dan sentido al Derecho de un país no se encuentran aisladas, sino vinculadas entre sí por una fundamentación unitaria, en virtud de la cual constituyen una estructura, una unidad, un sistema denominado ordenamiento jurídico. Máximo Pacheco G. Teoría del derecho. Pág. 295.

Es el conjunto normativo vigente en un país determinado. Como tal, es conocido también con el simple nombre de Derecho, con lo que se evidencia que, siendo las normas el componente mayoritario del mismo, debe incluirse también lo que directamente se relaciona con las reglas jurídicas: doctrinas, técnicas, principios generales, etc.

Por otra parte, no debe identificarse el concepto de norma a la forma más habitual de manifestarse: ley escrita; cabe que la norma se evidencie en la formulación concreta que hace un tribunal al decidir un caso, o en la manifestación del uso o costumbre.

El entramado normativo de un ordenamiento jurídico tiene siempre una determinada coherencia de forma y de contenido; a esta realidad se le da el nombre de sistema jurídico. En este sentido, puede decirse que todo ordenamiento jurídico tiene su propio sistema o coherencia lógica y de valores.

Por último, conviene tener en cuenta que en todo ordenamiento jurídico existen normas agrupadas alrededor de determinadas instituciones sociales (propiedad, matrimonio, etc.); en cuanto estas normas tienen una probada experiencia en la regulación de hechos sociales o económicos de acreditado abolengo, se habla de instituciones jurídicas. Luis Ribó Durán. Diccionario del Derecho.

Regulador y fin de las distintas clases de normas que integran cada ordenamiento.

Las normas que integran un ordenamiento jurídico no constituyen un agregado inorgánico de preceptos. El otros términos, el derecho positivo de un Estado, no es un conjunto de normas yuxtapuestas, destinadas a resolver cada una distintos casos de la vida social, sin que exista entre ellas vinculo alguno. Por el contrario, esa pluralidad de normas, según se ha establecido el pensamiento jusfilosófico mas reciente y lo confirma la experiencia, constituye un todo ordenado y jerarquizado, es decir un sistema. Una prueba de esto tenemos en que-como es sabido- una resolución de un funcionario administrativo no debe ser contrario a un decreto del Poder Ejecutivo, ni una ley del Congreso a la Constitución Nacional, pues en tales casos, serían impugnables mediante diversos recursos.

Según vemos, el más breve análisis nos muestra que hay un orden jerárquico entre las normas jurídicas entre las normas jurídicas, constituido por relaciones de subordinación y de coordinación. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo II. Págs. 640, 641.

El ordenamiento jurídico como sistema de normas: Concepto.

El ordenamiento jurídico es el sistema orgánicamente articulado de las normas de derecho positivo de un ámbito determinado.

Este concepto envuelve, por lo tanto, el hecho de que los preceptos que constituyen un orden jurídico dado no se encuentran aislados o desvinculados unos de otros, sino en virtud de relaciones mutuas de fundamentación, derivación y coordinación. que están unidos en forma orgánica. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al derecho. Pág. 319

Estructura del sistema (teoría de la pirámide jurídica).

Aclarando la estructura lógica del ordenamiento jurídico, dice Kelsen que constituye no un sistema de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas una al lado de las otras, por así decir, sino un orden gradado de diferentes capas de normas. Esta afirmación del maestro de Viena corrobora la existencia de una gradación en el orden jurídico, o si se quiere, de una estructura escalonada que, abarcando, todas las normas jurídicas, se extiende desde la norma fundamental hasta las normas individuales.

Merkel, discípulo de Kelsen, comparó esta estructura con una pirámide y, por la difusión y éxito de esta comparación, se habla de pirámide jurídica como símbolo de cada orden jurídico singular y aun del internacional, en la que resultan armonizados todos aquellos.

Ahora bien, en dichas pirámide, las normas se distribuyen en las distintas gradas que se escalonan desde el vértice hasta la base, disminuyendo en el mismo sentido su generalidad: es por ello que, mientras en el plano más alto se encuentran las normas constitucionales –en sentido positivo- , en la base de la pirámide se hallan las normas individuales. Entre ambos extremos se encuentran las leyes stricto sensu, los decretos del Poder Ejecutivo, etc.

Debajo de las normas individuales se encontramos ya los actos de ejecución material de los mismos. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo II. Pág. 641.

La estructura escalonada y la fuente de validez de las normas jurídicas.

La estructura piramidal del ordenamiento jurídico nos permite ver con claridad que el fundamento de validez de una norma jurídica está en otra norma jerárquicamente superior, porque una norma es válida, no solo cuando ha sido establecida por los órganos y con el procedimiento prescripto por otra norma superior (validez formal), sino también cuando su contenido encuadra en lo que dispone la norma fundante (validez material).

Por ejemplo, una sentencia (norma individual), es válida cuando ha sido dictada de acuerdo con las leyes procesales respectivas y cuando su contenido queda enmarcado por la norma superior.

Por su parte, una ley será válida cuando haya sido sancionado de acuerdo con la Constitución. Pero cuál es la fuente de validez de la Constitución, si ha sido dictada de acuerdo con los preceptos de otra Constitución anterior, allí estará su fuente de validez. Cabe preguntarse ahora por la fuente de validez de esta otra Constitución y así sucesivamente, con lo que llegaremos a la primera Constitución en sentido positivo, ya sea porque haya surgido de una revolución, conquista etc. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo II. Pág. 641.

Creación y aplicación del derecho. Relatividad de estos conceptos. El orden jurídico como sistema de actos creadores.

De acuerdo con la teoría pura del Derecho, el análisis de la estructura jerárquica del orden jurídico muestra que la oposición entre la creación del derecho y su ejecución o aplicación no tiene carácter absoluto ni la importancia que la ciencia jurídica tradicional le atribuye.

La mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos de creación y de aplicación del derecho. Aplican una norma de grado superior y crean una norma de grado inferior. Así, la primera Constitución, es decir, el primer acto creador del derecho, aplica, la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la legislación aplican la Constitución y las normas individuales de a jurisdicción y de la administración aplican las leyes. Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. Pág. 152

La plenitud hermética del ordenamiento jurídico y las lagunas del derecho: Concepto.

Con esta expresión se niega la existencia de las lagunas del derecho y se afirma la consiguiente posibilidad de resolver cualquier cuestión que se plantee al juez-a falta de ley aplicable al caso- mediante la aplicación de principios jurídicos. Rafael de Pina. Rafael de Pina Vara. Diccionario de Derecho. Pág. 408.

Lagunas del derecho, son fallas que se presentan en un sistema jurídico cuando la pereza legislativa impide la creación de las normas que reclaman las necesidades sociales en cada momento. Rafael de Pina. Rafael de Pina Vara. Diccionario de Derecho. Pág. 347.

El filosofo del Derecho argentino Carlos Cossio, considera que el postulado de la plenitud hermética del orden jurídico, afirmado por una finalidad meramente práctica o técnica por la dogmática, como resultado de una tácita norma positiva, debe ser filosóficamente explicado como verdad de razón, es decir, deducido de la libertad como presupuesto gnoseológico a priori del Derecho. Este presupuesto no es, como entendieron algunos, una cosa externa o periférica, sino que tiene según él, una estructura trascendental.

Distintas soluciones al problema de las lagunas del derecho. Explicación del principio de la plenitud hermética: la norma de libertad. Se dice que hay laguna legal cuando no existe ley aplicable al punto controvertido. Ahora bien, no cabe hablar de laguna de ley en los casos siguientes: cuando se trata de materias que no están sometidas habitualmente a las normas jurídicas; cuando la ley puede ser mejorada o cambiada, porque la solución que brinda para el caso a decidir parece defectuosa o injusta.

En cambio, puede decirse que hay lagunas de ley, entre otros, en los siguientes supuestos:
a) cuando la misma ley ha dejado de regular voluntariamente una cuestión para la que sólo proporciona una directiva general (laguna técnica «intra legem»);
b) cuando falta una disposición limitativa o de excepción de una norma;
c) cuando aparecen situaciones que el legislador no contempló, pero que tuvo la posibilidad de prever (lagunas posteriores o lagunas secundarias);
d) cuando la falta de previsión normativa del legislador aparece de antemano al promulgarse la ley (lagunas originarias o lagunas primarias).
En todos estos casos, la laguna es de ley, pero no es laguna de Derecho. Por tanto, el vacío normativo deberá ser enmendado mediante la integración de la norma jurídica; es decir, utilizando las técnicas adecuadas que permitan solucionar el caso controvertido. Entre estas técnicas, merecen especial atención la analogía y la equidad. Luis Ribó Durán. Diccionario del Derecho.

El art. 6 del Código Civil, trata de la inexcusabilidad de juzgar de parte de los jueces en los casos sometidos a su consideración. Establece que los Jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes.

Es incuestionable que el Derecho como ciencia tiene prácticamente resuelto el problema de la laguna de la ley, o sea que aun cuando la totalidad de los hechos que pueden suscitarse e interesar a los hombres en su relación no sea posible preverse en el derecho positivo, la ciencia como tal recurre a las leyes que resuelven casos análogos, y sí con este auxilio no se logra la posibilidad de resolver el caso, se recurre a los principios generales del derecho.

La tendencia comentada asume carácter universal por ser principio consagrado por la ciencia jurídica y por lo mismo nuestro Código no se sustrae a ella, siendo así que en su art. 6 segunda parte establece: Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni por el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulen casos o materias análogos y en su defecto, se recurrirá a los principios generales del derecho.

Un principio nítidamente caracterizado por la Constitución Nacional es por ejemplo el que: Todos los habitantes tienen derecho a la educación para el desarrollar sus aptitudes espirituales y físicas, formar su conciencia cívica y moral y a capacitarse para la lucha por la vida. Francisco Centurión. Derecho Civil. Persona y Familia. Tomo I. Pág. 20.


Fundamento del principio de la plenitud hermética. Verdaderos sentidos de la expresión “lagunas del derecho".

La técnica jurídica que se utiliza es la analogía para salvar una laguna de ley.
Cuando aparece este vacío normativo, el intérprete puede encontrar otra norma cuyo supuesto de hecho sea semejante al de la cuestión ante él planteada y cuya consecuencia jurídica obedece a una razón idéntica a la que debe presidir la solución del caso cuestionado.

Para que proceda la analogía debe haber una laguna legal para el caso a decidir; una igualdad jurídica esencial entre el supuesto de hecho de la norma existente y el de la cuestión planteada y no regulada; y que no exista una prohibición legal para la aplicación analógica.

En todos estos casos, estamos ante la analogía de ley; pero existe también la analogía de Derecho o analogía iuris, que consiste en la técnica de inducir los principios generales del Derecho a base de abstraer varias normas particulares hasta producir una general que abarque aquéllas. No hay que confundir la aplicación analógica con el razonamiento por analogía; éste aparece cuando la norma autoriza expresamente al intérprete para que la aplique a supuestos semejantes o análogos al previsto en aquélla. Luis Ribó Durán. Diccionario del Derecho.

viernes, 17 de abril de 2009

UNIDAD DE APRENDIZAJE VII


NORMA JURIDICA. DEFINICION. ESTRUCTURA. CLASIFICACION.
TEORIA DE LA NORMAS JURIDICA. SANCIONES

NORMAS JURÍDICAS: definición y características.

La norma jurídica, como concepto, es una creación reciente.
Los filósofos de la antigüedad, como Sócrates, Platón y Aristóteles, solo se refirieron a la ley. Este concepto se conservó en la patrística y la escolástica y pasó posteriormente al positivismo.

Los conceptos: norma jurídica y ley no son sinónimos, existen entre ellos claras diferencias:
a) El concepto de norma jurídica tiene una mayor extensión y amplitud que el de la ley, ya que esta es sólo una de las muchas formas en que puede manifestarse aquella. Son también forma de expresión de la norma jurídica: la costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.
b) En la norma jurídica predomina el elemento formal, en cambio, en la ley, el material;
c) La norma jurídica, como concepto que es, puede existir por si sola; la ley, en tanto, necesita del legislador, promulgación y vigencia.
La relación entre ordenamiento jurídico y norma es el de todo con la parte. Es de carácter cuantitativo. El ordenamiento jurídico estaría constituido por el conjunto de las normas jurídicas. Es común que se confunda el concepto de norma jurídica con el de ley o legislación. Sin embargo, la ley es un tipo de norma jurídica, pero no todas las normas son leyes, pues son normas jurídicas también los reglamentos, órdenes ministeriales, decretos y, en general, cualquier acto administrativo que genere obligaciones o derechos. Cabe agregar que constituyen normas jurídicas aquéllas emanadas de los actos y contratos celebrados entre particulares o entre éstos y órganos estatales cuando actúan como particulares, sujetándose a las prescripciones de derecho privado

La norma jurídica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 49, 50

Para comprender mejor estos preceptos de conductas, es necesario dejar establecido previamente que concebimos la norma como un objeto ideal, al igual que las figuras de la geometría, como el pensamiento de un imperativo, que puede exteriorizarse y encarnarse en las diversas modalidades que asume el respectivo sistema normativo, como ocurre en el Derecho, en su expresión a través de las leyes, las costumbres jurídicas, los fallos judiciales, etc.

Atendiendo sólo a su estructura formal, la norma puede definirse como un precepto de conducta general e imperativa. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 218.


Son normas que rigen la conducta en sociedad y su incumplimiento puede exigirse coactivamente o poder pedir que se aplique la sanción por los órganos del Estado en caso de su inobservancia.

La norma jurídica siempre debe elaborarse en el sentido de imponer a la conducta: un mandato positivo o exigencia, cumplir una actividad, o un mandato negativo o prohibición.


La norma jurídica es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, de acuerdo con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos.


Norma jurídica. “Significación lógica creada según ciertos procedimientos instituidos por una comunidad jurídica y que, como manifestación unificada de la voluntad de ésta, formalmente expresada a través de sus órganos e instancias productoras, regula la conducta humana, en un tiempo y lugar definidos, prescribiendo a los individuos, frente de determinadas circunstancias condicionantes, deberes y facultades, y estableciendo una o más sanciones coactivas para el supuesto que dichos deberes no sean cumplidos” (J. C. Smith). http://www.geocities.com/eqhd/nj.htm.


Se diferencia de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles) y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar.


Para algunos, las normas jurídicas se diferencian de las reglas del derecho, porque las primeras tienen intención prescriptiva, mientras que las reglas tienen carácter descriptivo. Inclusive de esta manera podrían estar presentes en un mismo texto.


Además, el término está muy relacionado con el de derecho. A éste último concepto pueden atribuírsele diferentes sentidos, siendo uno de los más recurrentes el de ordenamiento o sistema de normas jurídicas.


Las normas jurídicas provienen de las tres formas que rigen la actividad humana. En otros términos, el derecho establece o absorbe simultáneamente normas morales, normas sociales y reglas técnicas. No abarca nunca la totalidad de esos tres sistemas, pero adopta o crea una parte de ellos y los convierte en normas jurídicas. Estas últimas tienen, por lo tanto, el triple contenido que hemos señalado. Y considerada aisladamente, cada una de las normas jurídicas traduce un concepto moral, una ley social o una regla técnica.


Existe dentro de toda norma jurídica un elemento moral, que fija las bases fundamentales de la convivencia humana, distinguiendo lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto y es por sí inmutable y universal.


También dentro de toda norma jurídica existe un elemento social, que señalan los caracteres secundarios del ordenamiento jurídico determinando lo permitido, lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito según el tiempo y el lugar y que deriva tanto de la razón como de la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma, por así decirlo, la reglamentación práctica de los preceptos morales, que deben siempre prevalecer. Pero estos, a causa de su misma generalidad, son insuficientes para regular todos los casos posibles, la sociedad va creando nuevas normas que llegan más hacia lo particular, y que varían según las necesidades de cada época y de cada país.


La mayoría de las normas jurídicas son normas sociales, establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que suscita la convivencia humana.


Y por último, el derecho o las normas jurídicas se componen también de reglas técnicas, que señalan los medios de que deben valerse los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho.


Como dijimos, entonces el derecho se compone de normas morales, normas sociales y reglas técnicas que al ser sancionadas por la autoridad competente se convierten en normas jurídicas. Éstas imponen deberes, señalan prohibiciones, facultan para obrar en determinado sentido o establecen castigos y sanciones; pero siempre indican cómo deben orientarse la conducta de cada individuo para que se cumplan los fines que el derecho persigue.


De este modo las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho, lo que le da su forma y su sentido, el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad. Y como tales normas no abarcan todo el campo de la ética ni todo el dominio del arte, no regulan la actividad humana en su totalidad, sino en todo aquello que es necesario reglamentar para alcanzar la justicia y el bien común.


El derecho supone y exige el libre albedrio, si sanciona a quien no cumplen sus obligaciones, si castiga al delincuente, es porque cree que la conducta de uno y otro pudo haberse orientado en un sentido recto. Sin esta aceptación del libre albedrio como molde dentro del cual se desenvuelve la actividad humana no podría construirse un orden jurídico. Y para el derecho, en principio, los hombres son siempre responsables de sus actos. Introducción al Derecho. Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú.


La naturaleza de la norma jurídica es un mandato por lo siguiente: Cuando el Poder legislativo sanciona una ley, manda a que se observe tal ley. En “... el propietario tiene derecho a disponer...”, el mandato es para terceros que deben dejar hacer al propietario lo que la ley le consiente hacer. En “...quien matare a otra persona...”, se ve nomás el mandato, prohibiendo el acto.


CARACTERISTICAS DE LAS NORMAS JURIDICAS

Las características más importantes de las normas jurídicas son las siguientes:
a) PRESCRIPCION DE UNA CONDUCTA. La norma jurídica, no se refiere a lo que es, sino a lo que debe ser el comportamiento previsto dentro de su correspondiente esquema. Por consiguiente, su función básica es la de ordenar una determinada conducta –tomando este término en sentido amplio, que incluye tanto las acciones como las abstenciones - generalmente, dentro de algún supuesto de hecho previsto por la misma norma.


b) EXTERIORIDAD: El derecho se manifiesta exteriormente en forma de imperativos o normas: “puedes o debes hacer esto”, “no puedes o no debes hacer lo otro”. Estas normas presuponen un propósito normativo, una voluntad, pero, como esta voluntad queda despersonalizada y objetivada, podemos decir que derecho es norma. Faustino Ballve. Esquema de Metodología Jurídica. Pág. 22.


Si bien es cierto que es imposible, fragmentar las acciones humanas y dividirlas en internas y externas, ya que no existe la actividad exclusivamente externa, porque si a un acto le falta el contenido psíquico, no puede atribuirse a un sujeto y, por tanto, deja de ser acción humana, no es menos cierto es que podemos diferenciar las acciones en potencia de su exteriorización.


A la norma jurídica le preocupa la acción humana sólo desde el momento que ella se ha exteriorizado. En efecto, mientras el acto permanece en nuestro ser intimo, sin exteriorizarse, él es indiferente para el derecho. El que un individuo sienta vehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho no le interesa, pero, cuando ese mismo individuo realiza el acto delictuoso el Derecho lo sanciona como homicida y, al juzgarlo, no sólo aprecia esta exteriorización, sino que califica la intención y la voluntad del acto, es decir, el haber querido el hecho y haberlo realizado libremente.


En algunos casos se satisface la norma jurídica solamente con el cumplimiento exterior, como por ejemplo, cuando se paga impuestos en que lo que importa es que la cancelación de esta obligación se haga oportunamente, sin interesar si se hace de buena o mala disposición; sin embargo en otros casos, la intención del sujeto tiene gran importancia, como por ejemplo, en materia penal, en que sirve para determinar la responsabilidad. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 50


c) BILATERALIDAD (O ALTERALIDAD, según la terminología de algunos autores, que derivan esta palabra del latín alter, el otro): La norma jurídica es una regla de convivencia o coexistencia que regula la conducta de los individuos entre sí en su vida de relación. Ella señala el contenido posible de la conducta de un sujeto, considerada siempre en relación con la de otro u otros sujetos. De un lado impone a una parte una obligación (sujeto pasivo), y, del otro, atribuye a la contraparte una facultad o pretensión (sujeto activo). Las normas jurídicas imponen deberes y correlativamente conceden facultades. El sujeto pasivo tiene el deber de cumplir el prescripto en la norma, y el sujeto activo puede, a su vez, exigir a aquel la observancia de ésta. Este proceso puede apreciarse claramente en la compraventa. En el contrato citado, el vendedor tiene el derecho de exigir el precio y la obligación de entregar la cosa, el comprador, por su parte, tiene el derecho de reclamar la entrega de la cosa y el deber de pagar el precio. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 50


La bilateralidad consiste en el hecho de que la norma jurídica rige la conducta de cada persona, no en sí misma (como ocurre primariamente con la norma moral), sino en sus conexiones con la conducta de los demás. En una relación jurídica una de las partes a diferencia de lo que ocurre con un vínculo meramente moral, puede exigir a otra el cumplimiento de lo ordenado por la norma. Los preceptos jurídicos regulan en forma imperativa las relaciones sociales, la convivencia humana. De este carácter se infiere, lógicamente la exterioridad del derecho, en el sentido de que la norma jurídica, sin dejar de considerar también los contenidos subjetivos que acompañan al comportamiento, rige primordialmente las vinculaciones objetivas y externas de unos con otros. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 229.


d) GENERALIDAD: La norma es, por naturaleza, un precepto de alcance general (en oposición a lo individual). Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 219


La generalidad de las normas consiste, en otras palabras en que no rige para un caso y para una persona determinada, sino para toda una clase o serie de personas, actuales o futuras, que se encuentran en las situaciones típicas abstractamente previstas. León Duguit. París 1901.


A menudo se compara con un silogismo el proceso de aplicación o adecuación de una norma a un caso concreto, especialmente en el terreno de los fallos judiciales. “La norma se presenta como la “premisa mayor del silogismo, el caso particular “como la menor, a la cual debe aplicarse aquella”. Giorgio del Vecchio. Filosofía del Derecho. T. I. Pág. 90.


e) DETERMINACION. La norma jurídica se presenta generalmente con un contenido fijo, cierto y reconocible, y si surgen dudas sobre su aplicación al caso concreto, existe la autoridad del juez para determinar su verdadero sentido y alcance. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 50


f) IMPERATIVIDAD: Imperar significa imponer un deber.
La imperatividad consiste en el hecho de ejercer imperio, mandar, ordenar. A la imperatividad de la norma corresponde como la otra cara de la medalla, la obligatoriedad de su acatamiento para los sujetos que se encuentren en las situaciones genéricas previstas por el respectivo precepto de conducta.


Lo característico de este elemento es la imposición de un comportamiento, en forma simple e incondicionada o subordinada a la concurrencia de determinadas circunstancias de hecho. El mandato contenido en la norma se expresa esencialmente en la fórmula: Debes ejecutar la conducta X, o, Si te encuentran en la situación Y, tú comportamiento debe ser X.


Cabe aún preguntarse ¿por que impera la norma? ¿En que se funda su obligatoriedad correlativa? Para las corrientes iusnaturalistas, las normas imperan y obligan en razón de la naturaleza misma de las cosas, porque expresan una relación necesaria entre la esencia de un ser y su comportamiento, o sea, porque son intrínsecamente válidas. Para el positivismo jurídico, en cambio, en sus diversos matices –una de cuyas más acabadas expresiones se encuentra en la teoría pura de Kelsen-, las normas jurídicas sólo se impone y obligan en la medida en que han sido dictados por el Estado y tuteladas en forma coactiva. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 220, 221


El Código Civil, prescribe en su art. 1º. Las leyes son obligatorias en todo el territorio de la República desde el día siguiente al de su publicación, o desde el día que ellas determinen.


Es carácter esencial de toda norma jurídica el ser imperativa, el ordenar hacer o no hacer algo. Una norma que no implique un mandato es una máxima o consejo, pero no una norma jurídica, aún cuando emane de la autoridad del Estado. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 52.


g) COACTIVIDAD: Establecido que uno de los caracteres propios de la norma jurídica es la imperatividad, conviene precisar de qué manera se manifiesta, o dicho en otra forma, cuál es la sanción que tiene la norma jurídica.


La norma jurídica relaciona sujetos, concediendo a unos derechos y a otros deberes. Cuando una persona invade la esfera del poder jurídico concedido a otra, nace en favor de aquella, la posibilidad de repeler dicha trasgresión, poniendo en práctica el aparato coactivo que le suministra la sociedad. También puede sufrir la agresión sin reaccionar, pero no por ello puede decirse que la norma no estaba resguardada debidamente.


Tenemos entonces que la norma jurídica es esencialmente coactiva, ella constituye un imperativo susceptible de imponerse coactivamente. Para comprender bien este carácter de la norma jurídica, es fundamental formular la distinción entre “coactividad” y la” coacción”. La primera es la coacción virtual, potencial, y como tal, es un elemento constitutivo de la norma jurídica. En cambio la coacción, es decir, fuerza actualizada, no lo es. Luego, cuando hablamos de coactividad, no estamos refiriendo a la posibilidad de que una coacción ejercida, desde fuera, pueda imponer la manifestación de la conducta debida. Por consiguiente, lo que es esencial a la norma jurídica no es la coacción en acto, sino tan sólo en potencia; no es el constreñir, sino el poder constreñir.


La norma jurídica es esencialmente coactiva, y la coactividad no es algo que esta fuera de ella, sino que, por el contrario, constituye su íntima energía y su especial disposición que realizarse. Si la norma jurídica no contuviera en si la posibilidad de imponerse coactivamente, no tendría fundamento esa dimensión coactiva que se presenta en la vida jurídica, ya que si la coactividad no fuera esencial a ella, debería ser algo ajeno a su propia esencia y, por lo tanto, algo no fundable en su misma naturaleza, y entonces resultaría imposible justificar el ejercicio práctico de la coacción para imponer el cumplimiento de la norma jurídica, pues si la imposición inexorable no fuera una nota esencial de ella, entonces el poder jurídico constituiría sólo fuerza material injustificable.. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Págs. 53, 55.


Pero si la fuerza no es esencial para la existencia del derecho positivo, en cambio es necesario para su eficacia. El hombre, en efecto, en razón de su imperfección, debe ser compelido por el temor a cumplir con sus deberes. Si bien es cierto, que la mayor parte de las personas cumplen las leyes por razones de conciencia, por convicción cívica, por formación cultural o simplemente por rutina, no es menos efectivo que siempre queda un cierto margen de individuos que sólo las acatan por la amenaza de una sanción, o que, incluso, las infringen, obligando al Estado a aplicar la consecuencia jurídica correspondiente y a restablecer, hasta donde sea posible, el orden perturbado. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 232, 233


h) FINALIDAD: (REFERENCIA TELEOLÓGICA O VALORATIVA): Este elemento- casi siempre implícito- se caracteriza por el objetivo axiológico que la norma jurídica pretende realizar al regular la convivencia humana, que no es otro que la consecución de los fines propios del Derecho: el orden, la justicia, la paz, la seguridad, en suma el bien común. Desde el punto de vista doctrinario, un precepto social que carezca de esta referencia valorativa, o más aún, que la contradiga (v. gr, una prescripción injusta) no es una norma jurídica, aunque formalmente sea una ley positiva. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 229, 230.


La norma jurídica persigue como finalidad el establecer un ordenamiento justo de las relaciones entre los hombres, que permita a cada cual su integral desarrollo común con miras al bien común de la sociedad. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 56.


i) AUTARQUIA: Las normas jurídicas son autárquicas, porque se imponen sin consulta previa a las obligados por ellas y con independencia de su aceptación o reconocimiento de parte de los mismos. Por ejemplo: artículo 8 del Código Civil “La ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, salvo que la excepción esté previsto en la ley.”. En la doctrina del Código citado, una vez publicada la Ley y vencidos los plazos señalados para su aplicación, se reputa conocida por todos los destinatarios y ninguno puede alegar que la desconoce para eludir su observancia. Luis Patricio Frescura y Candia. Introducción a la Ciencia Jurídica. Pág. 118.


j) HETERONOMIA: Cuando la persona actúa de acuerdo con un precepto que no deriva de su albedrío, sino de una voluntad extraña, su proceder es heterónoma. Por consiguiente, heteronomía significa sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminación normativa.


La norma jurídica es heterónoma, porque no ha sido dictada por quienes deben cumplir, sino por un poder anterior y superior a ella. Dicho poder en las costumbres es el pueblo y el Estado en las leyes. Así, pues, la voluntad del destinatario se encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior que le obliga a cumplir el concepto o se le aplique la sanción en caso contrario, por los órganos competentes del Estado. Luis Patricio Frescura y Candia. Introducción a la Ciencia Jurídica. Pág. 119


Estructura de la norma jurídica.

La caracterización, precisión e identificación de la estructura lógico-formal de la norma jurídica constituye uno de los problemas menos estudiados y más controvertidos de la Filosofía del Derecho contemporánea.

En una obra publicada en el año 1956, de Miró Quesada Francisco. Problemas fundamentales de la lógica jurídica, este profesor peruano observa que las investigaciones realizadas sobre la materia o área de ese conocimiento eran, hasta entonces con algunas salvedades, de un nivel elementalísimo reduciéndose en su mayoría a discusiones sobre la naturaleza de la expresión normativa, sobre el carácter proposicional o extraproposicional de esta expresión y sobre su estructura general.

Fuera de estas discusiones que giran casi todas en torno a la teoría de Kelsen, nada hay de concreto sobre la estructura de la norma. Hasta dónde llega la información, los autores no han emprendido el análisis de los diversos tipos de complejidad de las normas jurídicas o de las proposiciones jurídicas. No se han investigado cuales son los diversos tipos formales que rigen la estructura de estas proposiciones, y desde luego, nada han dicho sobre el tipo de sistema deductivo que requiere la forma de la proposición jurídica. Sostiene Miró Quesada Francisco, es necesario reconocer que la lógica jurídica todavía no existe y que es un campo en que todo está por hacer.

En nuestro entender, respetando los estudios referidos al autor mencionado que tiene su importancia para notar la evolución a la fecha en esta materia, para abordar el problema de la estructura formal de la norma, es necesario distinguir previamente tres aspectos o planos diferentes de consideración:
a) La norma como objeto ideal, como pensamiento imperativo aun no expresado en un precepto jurídico positivo, v, gr., “no debes matar”;
b) La norma concretada en una prescripción legal, a la que ordinariamente se le añade, por conexión inmediata o mediante una coordinación con otras prescripciones del sistema jurídico, una disposición sancionadora.
c) La proposición científica explicativa de la norma jurídica, a través de la cual se describe, se comenta, se aclara o se interpreta la norma. Las proposiciones correspondientes expondrían los preceptos mencionados en el Código, su alcance, sus diversas modalidades y circunstancias, su penalidad, la forma como han sido aplicados por los Tribunales de Justicia (jurisprudencia), etc. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 233, 234, 235.


Jorge Millas con un criterio acertado recuerda que el sentido lógico de una norma jurídica rebasa a menudo los límites de la simple exposición y sólo se manifiesta cuando se toma la norma, no materialmente aislada en su estricta unidad proposicional, sino en conexión con las otras normas del orden jurídico a que pertenece.

Clasificación: diversos criterios propuestos.
Las normas jurídicas pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista:
I) Por el ámbito personal de validez, pueden ser:
1) Normas generales o abstractas: son las que abarcan un número indefinido de personas. Un ejemplo lo tenemos en el art. 172 del Código Civil, que dispone: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo...".

2) Normas individualizadas (o individuales, o particulares, o concretas): son las que se refieren a uno o varios sujetos individualmente determinados. Por ejemplo: una ley que concede una pensión a determinada persona, una sentencia judicial, un contrato, etc. Un decreto por el que se nombra ministro a cierta persona, es una norma individual porque rige ese caso concreto y nada más, pero las normas que rigen la situación jurídica de ciertas personas —p. ej., el Presidente de la República— son generales, porque como dice Legaz y Lacambra'°, "nos parece que no puede considerarse individual una norma por el hecho de que regule la situación de una sola persona, pero no en cuanto persona individualmente determinada, sino como persona fungible, titular de una función pública; así, por ejemplo, las normas que regulan la situación del Jefe del Estado, no son normas propiamente individuales, pues no se refieren a un caso individual suscitado por la persona que ocupa la Jefatura del Estado, sino al caso genérico del 'Jefe del Estado', que es algo transindi vidual y con validez genérica, por tanto".

Conviene recalcar que una norma individual (contrato, sentencia judicial, etc.), es tan norma jurídica como una norma general, por la sencilla razón de tener todos los caracteres de la norma jurídica. En efecto, ambas son, lógicamente, juicios del debe ser, pues mientras la norma general dirá "dado tal contrato, debe ser tal consecuencia", 1a sentencia por ejemplo, dirá análogamente, "dado este contrato, deberá ser esta consecuencia...".

Insisto en esto porque al estudiarse la ley —especie del género norma— se suele decir que uno de sus caracteres es la generalidad, de lo que resultaría que una ley individual no sería norma jurídica. Kelsen fue el primero en demostrar este error y, por otra parte, no es difícil comprobar que en la realidad de la vida jurídica, son mucho más numerosas las normas jurídicas individuales que las generales (pensemos sólo en la cantidad extraordinaria de contratos y sentencias que tienen lugar diariamente, lo que representa un número muy superior al de las leyes generales dictadas en igual lapso). Y si nos referimos a las leyes stricto sensu, es decir, a las normas jurídicas dictadas por el Poder Legislativo, puede afirmarse lo mismo, siendo suficiente para comprobarlo la compulsa de una colección de leyes del Congreso, donde se verá cuan numerosas son las leyes individuales (concediendo pensiones, subsidios, honores, etc.).

Por su jerarquía, han sido divididas en fundamentales (o primarias), y derivadas (o secundarias).

Para comprender mejor esta clasificación, conviene recordar que el derecho de cada Estado constituye no un conjunto inorgánico de normas jurídicas, sino un todo ordenado o sistema de normas, entre las cuales hay relaciones de coordinación y de subordinación (o supraordinación). El estudio de estas relaciones ha permitido establecer la existencia de un verdadero orden jerárquico normativo, o si se quiere, de un sistema escalonado de normas (Merkl, discípulo de Kelsen, lo comparó con una pirámide y por eso se habla de pirámide jurídica, como símbolo de cada orden jurídico estatal y aun del internacional). Ahora bien, en ese ordenamiento escalonado, cada norma deriva su validez de otra u otras jerárquicamente superiores, refiriéndose esa validez no sólo al procedimiento de elaboración —aspecto formal— sino también al contenido concreto —aspecto sustancial— (a su vez, esa misma norma es la fuente de validez de otra u otras jerárquicamente subordinadas). Por ejemplo; una sentencia es válida, cuando ha sido dictada formal y sustancialmente de acuerdo con las leyes respectivas; una ley será válida si encuadra en la Constitución; etc.

Sobre esta base analizaré la clasificación en estudio:

1) Fundamentales (o primarias o constitucionales): son aquellas normas que en cada sistema jurídico ocupan el plano más alto, por lo que no derivan su validez de ninguna otra norma y, al mismo tiempo, son la fuente suprema de validez de las restantes normas del orden jurídico, que deben armonizar con ellas, so pena de diversas sanciones (nulidad, etc.).

En el terreno jurídico-positivo, las normas constitucionales son las fundamentales.

Pero estas normas, no deben ser confundidas con la llamada norma hipotética fundamental o constitución en sentido lógico que, según veremos al tratar la teoría del ordenamiento jurídico, es la norma fundamental hipotética, que se encuentra en el vértice de la pirámide y que, según Kelsen, es la que da coherencia lógica a todo el sistema.

2) Derivadas (o secundarias, o comunes, u ordinarias): son las restantes del sistema jurídico y se encuentran subordinadas a las primeras, de las que derivan su validez.

Los conceptos de norma fundamental y derivada son relativos y por ello se afirma la existencia de normas fundamentales para cada sector del sistema jurídico—p. ej., para el régimen de la letra de cambio— normas que, fundamentales con relación ha dicho sector, son secundarias con relación a las normas constitucionales por ejemplo.

Desde el punto de vista de sus fuentes, se suele distinguir:
1) Legisladas, empleada esta expresión en su sentido amplio, es decir, designando toda norma jurídica instituida deliberada y conscientemente por órganos que tengan potestad legislativa (quedan pues incluidas no sólo las leyes stricto sensu, sino también los decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales, etc.).

2) Consuetudinarias: son las normas surgidas de la repetición más o menos constante de actos uniformes, que llegan a ser obligatorias.

3) Jurisprudenciales: son las normas emanadas de los tribunales de justicia, es decir, el conjunto de sentencias dictadas por los jueces. Al estudiar las fuentes del derecho, veremos que esta clasificación es incompleta, porque deja fuera de ella ciertas fuentes como los contratos, testamentos, etc., que, estrictamente, no encuadran en ninguno de ios grupos enumerados, a pesar de ser tan normas jurídicas como las comprendidas en esta clasificación.

Según el sistema estatal a que pertenezcan, se las divide en nacionales o internacionales. Como es obvio, con relación al derecho de cada Estado soberano, el derecho de los demás Estados, es englobado bajo la denominación de derecho extranjero.

Por el ámbito espacial de validez, pueden ser generales o locales.

Conviene recordar que, según Kelsen, el ámbito de validez de las normas jurídicas, "debe ser considerado desde cuatro puntos de vista: el espacial, el temporal, el material y el personal. El ámbito espacial de validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicable; el temporal está constituido por el lapso de tiempo durante el cual conserva su vigencia; el material, por la materia que regula y, el personal, por los sujetos a quienes obliga".


1) Generales: son las que rigen en todo el territorio de un Estado (véase el concepto jurídico de territorio). En nuestro país, por ejemplo, son generales (o nacionales), la Constitución, las leyes nacionales, etc.
2) Locales: .son las que rigen sólo en una parte de un Estado. Por ejemplo, en nuestro país, las leyes provinciales, etc.

Por el ámbito temporal de validez:

1) De vigencia indeterminada: son las normas que no tienen establecido un lapso prefijado de duración, por lo que rigen —en principio— hasta ser abrogadas expresa o tácitamente por otras normas. También se las llama "permanentes", aunque claro está, puede suceder que rijan sólo durante poco tiempo.

2) De vigencia determinada: son las que tienen establecido un lapso prefijado de duración. Algunos autores distinguen dentro de este segundo grupo dos clases de normas:
a) temporarias o de vigencia determinada propiamente dicha (p. ej., la ley de presupuesto). En cuanto a la continuidad de la vigencia de estas normas, cuando se dan circunstancias que no permiten sustituirlas oportunamente por otras, caben dos posibilidades: a') la caducidad automática, cuando vence el plazo prefijado de vigencia; o a-) la continuación de la vigencia si se cumplen determinados requisitos, hasta un límite sujeto a ciertas condiciones, como podría ser hasta que se apruebe la norma que debe sustituirla. Este último caso (a-), constituye la lamada ultraactiviclad de las normas jurídicas, ultraactividad de los convenios colectivos de trabajo); y
b) transitorias: son generalmente las normas que contemplan situaciones que pueden producirse, cuando se modifica un determinado régimen jurídico.

Por el ámbito material de validez o naturaleza de su contenido:
1) De derecho público, que a su vez, comprende una serie de normas (constitucionales, administrativas, penales, etc.).

2) De derecho privado (civiles, comerciales, etc.).
Esta clasificación será explicada al tratarse la clasificación del derecho positivo

Otra distinción por la naturaleza de su contenido es la siguiente:
1) Normas sustantivas o de fondo, y
2) Normas adjetivas (o de forma, o procesales).
Esta clasificación se verá detalladamente al estudiarse los caracteres del derecho procesal

Por su forma gramatical:
1) Imperativas a) positivas
b) negativas o prohibitivas
2) No imperativas
c) permisivas
d) declarativas o interpretativas, o explicativas

Según la opinión tradicional, toda norma jurídica es imperativa, en el sentido de que contiene un mandato que debe cumplirse velis nolis. Por eso, adviértase que hablo de "leyes imperativas y no imperativas" atendiendo a su redacción o forma gramatical; en efecto, en las primeras, el mandato aparece evidente (p. ej., "prohibido estacionar") mientras que en las segundas, no ocurre lo mismo, pero, como veremos al explicar las diversas clases, el mandato existe siempre.

1) Las gramaticalmente imperativas no presentan dificultad alguna, ya que la imperatividad puede expresarse en forma positiva o negativa; en efecto, es obvio que al prescribirse una conducta, se prohibe implícitamente la contraria y viceversa.

2) Expliquemos la imperatividad de las gramaticalmente no imperativas: - Permisivas: una norma permisiva no tiene razón de ser, si no está vinculada a una prohibición anterior, sea para revocarla, o bien para restringir su esfera de aplicación; su imperatividad está pues en esa derogación total o parcial de la prohibición anterior. Por ejemplo: una norma que dijera "se permite entrar con niños", no tiene sentido si no está relacionada con una norma prohibitiva anterior, sea particular o general, legislada o consuetudinaria. Esto se explica filosóficamente en virtud del postulado de que "todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido". Por lo tanto, una norma permisiva aislada es innecesaria, puesto que basta con no prohibir ni ordenar esa conducta.

Declarativas, interpretativas o explicativas: son las que contienen definiciones, o, en fin, aclaraciones con respecto al sentido en que deben tomarse ciertas disposiciones legales. Su imperatividad radica en que obligan a entender ciertos vocablos en una forma determinada. Por ejemplo, el Libro 1°, Título XIII del Código Penal, que se denomina precisamente, "Significación de conceptos empleados en el Código", etc.

Por su relación con la voluntad de los particulares. Del Vecchio las ha clasificado en:

1) Taxativas (o de orden público): son aquellas que mandan o imperan independientemente de la voluntad de las partes, de manera que no es lícito derogarlas, ni absoluta ni relativamente, por ningún fin determinado que las partes se propongan alcanzar. Estas normas, denominadas comúnmente entre nosotros de orden público, escapan pues a la órbita de libertad de las personas y, por lo tanto, deben ser cumplidas aun contra la voluntad de los destinatarios. Por ejemplo: las normas de derecho público (constitucionales, penales, etc.) y también muchas de derecho privado (la mayor parte de las normas referentes al matrimonio, la patria potestad, etc.).

2) Dispositivas (o supletorias, o subsidiarias): "son aquellas que valen en cuanto no existe una voluntad diversa de las partes". La inmensa mayoría de las normas que regulan los contratos y las obligaciones, revisten este carácter de supletorias de la voluntad de las personas, razón por la cual éstas pueden dejarlas de lado y reglamentar libremente sus relaciones.



TEORIA DE LA NORMA JURIDICA:

Toda norma jurídica hace referencia a una serie de objetos, empleada esta palabra en su sentido filosófico tales son el sujeto del derecho, el derecho subjetivo, el deber jurídico, la sanción, etc. Vale decir entonces que en cualquier norma jurídica, sin excepción alguna, encontraremos en forma explícita o implícita, la mención de dos sujetos como mínimo (recuérdese la bilateralidad propia del derecho); de algún derecho subjetivo con su correlativo deber jurídico; de alguna sanción, etc.

Ahora bien, esas partes o elementos de la norma jurídica que se refieren a ciertos objetos, son conceptos —encarada la norma desde el punto de vista lógico— porque no debe confundirse el concepto, con el objeto a que él se refiere.

Y como se trata de conceptos que se encuentran en toda norma jurídica, sin excepción alguna, se los denomina conceptos jurídicos fundamentales o puros, para diferenciarlos de otros conceptos, llamados contingentes o históricos (p.ej-, el de hipoteca, derecho de superficie, enfiteusis, etc.), que no existen en todas las normas y pueden no existir aun, en determinados regímenes jurídicos.

El conocimiento del problema de los conceptos jurídicos fundamentales, es necesario para completar la teoría de la norma jurídica.


La teoría de la norma jurídica es un aporte del pensamiento contemporáneo y, en especial, de los juristas K. Binding, Augusto Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin, León Duguit, Giorgio del Vecchio, Hans Kelsen, Carlos Cossio y otros. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 49


El derecho en su sentido objeto, es una regulación u ordenamiento de la convivencia humana, que es un conjunto o sistema de normas que rigen las relaciones sociales en orden al Bien Común. Cabe agregar que, etimológicamente, la palabra derecho procede del latín directum, directo, recto, o sea, lo que debe hacerse rectamente, de acuerdo con una pauta o norma preestablecida de rectitud. A su vez, el adjetivo jurídico, proviene del latín ius, justo, que derivaría del verbo justari, que significa ajustar, adaptar la conducta de los hombres a la norma jurídica.


La normatividad constituye, por lo tanto, una nota distintiva esencial del Derecho, lo que nos conduce a examinar el concepto y elementos de la norma in genere. No obstante, debemos anotar desde luego, que si el derecho es evidentemente un sistema de normas, no es ésta una característica única y privativa suya, ya que existen también otros órdenes normativos de la conducta. Se hará necesario más adelante, por lo tanto, trazar un paralelo entre las normas jurídicas y otros tipos de normas (las normas religiosas, las normas morales y las normas de trato social), establecer sus semejanzas y diferencias, y determinar, finalmente, los elementos distintivos propios y específicos, que singularizan a la norma jurídica y permiten conceptualizar el derecho. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 211, 212, 213


La normatividad, constituye una de las características del fenómeno jurídico, que se expresa a través de reglas de comportamiento o normas de conducta. El contenido lógico formativo del Derecho, es la conducta humana y su objetivo es la regulación de las relaciones sociales. Las normas jurídicas, poseen métodos y procedimientos de carácter formal, que señalan su fuerza obligatoria, constituyendo dentro de la teoría jurídica las fuerzas del derecho. Enrique Mármol Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 136


La norma jurídica tiene la estructura de un juicio. Juicios del ser (o enunciados o entitativos) y juicios del debe ser (o imputativos o atributivos o normativos). Origen e importancia de la clasificación anterior.


Desde un punto de vista lógico, la norma jurídica es un juicio.
Toda norma de conducta es una forma especial de pensar y de expresarse.
La estructura fundamental del pensamiento es el juicio, que es un acto mental por medio del cual pensamos un enunciado.


Los juicios admiten múltiples clasificaciones, de las cuales, según José Ferrater Mora, las más importantes son:
a) Desde el punto de vista de la inclusión o no inclusión del predicado en el sujeto, los juicios se dividen en analíticos o sintéticos.
b) Según la cualidad, los juicios se dividen en afirmativos y negativos.
c) Según la cantidad, los juicios se dividen universales y particulares.
d) Según la modalidad, los juicios de dividen en asertóricos, problemáticos y apodícticos.

JUICIOS DEL SER (O ENUNCIADOS O ENUNCIATIVOS)
JUICIOS DEL DEBER SER (O IMPUTATIVOS 0 ATRIBUTIVOS O NORMATIVOS)


La estructura lógica de la norma jurídica corresponde a los juicios del deber ser, en efecto dicha norma, dado el supuesto jurídico, es decir, un hecho antecedente, señala otro hecho, no como algo que ocurrirá necesariamente, sino como algo que debe ser. Y eso, como es evidente, por la especial cópula con que se construyen (deber ser).


Por eso, se dice que toda norma jurídica expresa un deber ser que, sintetizado en una fórmula mínima, se suele enunciar así: “si es A, debe ser B”, o bien “dado A, debe ser B”.


Quedamos, pues, en que las normas jurídicas encaran la conducta humana como un deber ser, o si se quiere, en tanto que es libertad. Decimos esto último porque, como es sabido, el hombre –único ser racional y libre- tiene la facultad de auto-determinarse en su conducta, y las normas encaran la conducta en esa dimensión ontológica de libertad, presuponiendo al indicar un deber ser, que esas conductas normadas pueden ser, en la realidad, de una u otra manera.


A los juicios del deber ser también se los llama imputativos o atributivos, porque en ellos se atribuye o imputa una consecuencia a una condición, y normativos porque la función de las normas no es explicar ciertos hechos, como sucede, por ejemplo, con las leyes naturales, sino dirigir o encauzar el obrar humano.


García Máynez, por su parte, sostiene que toda norma jurídica es categórica e hipotética, según el momento que se considere. Dice este autor: “Aun cuando parezca paradójico, antes de la realización de los supuestos, toda norma es hipotética, y cuando aquéllos se producen, deviene categórica. Considerando en forma abstracta, el precepto que ordena a los hijos respetar a sus padres es hipotético, encierra un supuesto: el vínculo entre progenitor y descendiente; mas en relación con las personas que se hallan colocadas en la situación prevista por la norma, constituye un mandamiento incondicional”. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.


ESTRUCTURA RELACIONAL DEL JUICIO IMPLICADO EN LA NORMA JURIDICA:
CATEGORICO E HIPOTETICO, O DISYUNTIVO. Concepto jurídico fundamental.


Toda norma jurídica es categórica e hipotética, según sostiene García Máynez, según el momento en que se considere. Dice este autor: “Aun cuando parezca paradójico, antes de la realización de los supuestos, toda norma es hipotética, y cuando aquéllos se producen, deviene categórica. Considerando en forma abstracta, el precepto que ordena a los hijos respetar a sus padres es hipotético, encierra un supuesto: el vínculo entre progenitor y descendiente; mas en relación con las personas que se hallan colocadas en la situación prevista por la norma, constituye un mandamiento incondicional”. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.


La norma jurídica tiene estructura disyuntiva (Cossio). Este autor critica a Kelsen, porque al desconocer valor ontológico a la norma secundaria, resulta que el deber jurídico y la facultad que el deber jurídico y la facultad correlativa no tienen un lugar intrasistemático en la norma jurídica, con lo que se demuestra que el esquema kelseniano es incompleto. Ej.: si yo tengo un deber jurídico determinado- v.g, el de cumplir el servicio militar – es porque una norma jurídica debe contener todos los elementos que encontramos en la experiencia jurídica.


Por su parte, Cossio sostiene que la estructura lógica de la norma jurídica es un juicio disyuntivo que puede esquematizarse así: “dado A, debe ser P, o dado no-P, debe ser S. “ Esto significa lo siguiente: dado un hecho con su determinación temporal, debe ser la prestación, por un sujeto obligado, frente a un sujeto pretensor, o dada la no prestación (es decir, la trasgresión), debe ser la sanción, por un funcionario obligado, ante la comunidad pretensora.


Cabe destacar que este juicio disyuntivo se compone de dos juicios hipotéticos enlazados por la conjunción disyuntiva “o”, constituyendo una sola estructura unitaria. Ahora bien, a la primera parte del juicio (conceptuación de la conducta lícita), Cossio la denomina endonorma y, a la segunda parte (conceptuación de la conducta ilícita y, por lo tanto, de la sanción) la llama perinorma. El filósofo argentino propone llamarlas así, “no sólo para terminar con el caos de las designaciones de norma primaria y secundaria que los diferentes autores usan con sentido opuesto, sino para subrayar que se trata de una norma única y no de dos normas, punto indispensable para entender el concepto de la norma jurídica como juicio disyuntivo”. Como es obvio, la endonorma cossiana corresponde a la norma secundaria de Kelsen y la perinorma, a la norma primaria, si bien con un sentido diverso que les da esa estructura unitaria, que es el juicio disyuntivo de que forman parte.


El fundamento de la citada disyuntividad radica en que toda conducta jurídica tiene que ser forzosamente lícita o ilícita y sólo con dicha estructura disyuntiva es como quedan conceptualizadas ambas posibilidades.


Por último, cabe aclarar que la estructura disyuntiva explicada es válida para cualquier clase de norma jurídica, inclusive la norma penal; en efecto, ejemplificando con el caso del homicidio, tendríamos la siguiente regla: “dada tal situación jurídica debe ser aplicada tal sanción. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.


CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES: Noción. Enumeración. Sujeto del derecho (Aclaraciones previas).

El más mínimo contacto con la experiencia jurídica, nos muestra que el ser humano (que llamaremos persona individual), es titular de una gran cantidad de derechos (p. ej., el de propiedad, el de testar, etc.) y también de deberes jurídicos (p. ej., el de pagar los impuestos, el de votar —en general en nuestro país—-, etc.). Del mismo modo, podemos comprobar que tales derechos son generalmente ejercidos por su titular, pero también muchas veces por intermedio de otra persona (mandatario, etc.).

Por otra parte, es dable observar que esa aptitud de ser titular de derechos y deberes (que suele llamarse capacidad), también la tienen ciertos grupos sociales (que llamaremos personas colectivas), es decir, formadas por dos o más seres humanos, como son las sociedades anónimas, ciertas asociaciones civiles, etc. Así por ejemplo, una sociedad anónima puede ser propietaria de un edificio, acreedora, deudora, etc. Como es obvio, tales derechos son ejercidos por seres humanos, que actúan en esas relaciones, en nombre y por cuenta de la correspondiente persona colectiva.

Denominaciones de la persona o sujeto del derecho.

En general, los términos personas, sujeto del derecho y titular del derecho, se consideran sinónimos.

Pero en la práctica, se emplean de la siguiente manera: -persona, para referirse al ser humano o a las personas colectivas, considerados en sí mismos, aisladamente; en cambio, se habla de - sujeto del derecho, al referirse a la persona, actuando en una relación jurídica. Así se dice persona por nacer y no sujeto por nacer; sujeto activo y no persona activa; sujeto pasivo y no persona pasiva, etc.

La relación jurídica sólo puede establecerse entre dos o más personas y, por eso, corresponde distinguir el sujeto activo y el pasivo: sujeto activo o pretensor, es el titular de la facultad jurídica y, sujeto pasivo u obligado, es el titular del deber, es decir, al que incumbe la obligación de cumplir o respetar el derecho del sujeto activo.

DENOMINACIÓN DE LAS PERSONAS COLECTIVAS.

Conviene aclarar desde ya que esos grupos humanos a los que el derecho confiere en ciertos casos capacidad, reciben diversas denominaciones. En efecto, se las llama personas morales, ficticias, ideales, incorporales, de existencia ideal, jurídicas, etc. Con respecto a esta última denominación, cabe decir —estrictamente hablando— que tanto las personas físicas como las "jurídicas" interesan al derecho y, por lo tanto, ambas son jurídicas. Por eso hoy se prefiere denominar a las "físicas",

Personas jurídicas individuales, y personas jurídicas colectivas, a las tradicionalmente llamadas personas "jurídicas". En síntesis, se habla de personas individuales y colectivas, denominaciones que emplearé de aquí en adelante.


Dicho sea de paso, nuestro Código Civil, respondiendo a las ideas dominantes en la época de su redacción, llama jurídicas o de existencia ideal, a las personas colectivas.

Etimología del vocablo “persona”. Definición clásica y su crítica.
Esta palabra deriva del latín personare (que significa para sonar), vocablo con que en la antigua Roma se designaba la máscara que usaban los actores. Se la llamaba así porque dichas máscaras tenían una bocina que amplificaba la voz, para que el actor pudiera ser oído desde cualquier sector del teatro. Refiriéndose a esto, dice Roque Barcia''': "la etimología tiene razón porque la persona hace más ruido en el mundo que los torbellinos, las cataratas y las tempestades".Posteriormente, se extendió la denominación al personaje que interpretaban, y
del teatro, este concepto pasó a la vida real, designando los diferentes papeles de los hombres en sociedad (padre, hijo, tutor, etc.), y se decía persona socis en vez de socius, etc. Pero como dice Ferrara "en estas formas de coligación, persona va perdiendo gradualmente todo significado, y se reduce a un simple sufijo estilístico, un rudimento sin contenido; así se llega a ver en persona la indicación del género, cuyo genitivo apositivo formaba la especie, y esta indicación genérica no podía ser otra que la de hombre. De este modo, termina por indicar independientemente al individuo humano, y éste es el significado que se hace más común y persiste hasta hoy".

Ahora bien, como surge de la evolución del Derecho Romano, en un principio sólo era sujeto del derecho el hombre individualmente considerado y, para referirse a él, se decía coincidiendo así estacategoríajurídica con el ser humano. Pero, durante el Imperio, se reconoció personalidad jurídica a ciertos grupos humanos, a los que se llamó también persona. Éste ha sido uno de los motivos que ha dado lugar a muchas teorías sobre la naturaleza de las personas colectivas y, últimamente, a una investigación filosófica sobre la esencia misma de la persona jurídica.


La palabra persona posee varias acepciones, siendo la m.as importantes la moral y la jurídica. Desde el punto de vista ético, persona es una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre o, dicho en otros términos, es el ser dotado de voluntad y razón, capaz de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos.


Desde el punto de vista jurídico persona o sujeto del Derecho es todo ser capaz de tener derechos y contraer obligaciones jurídicas.


Si tenemos presente que el derecho se refiere esencialmente al querer y al obrar, entenderemos fácilmente que pueden ser sujetos del Derecho aquellos que tienen naturalmente la capacidad de querer y de obrar. Estos requisitos se encuentran, fundamentalmente, en el hombre, por lo cual podemos afirmar que todo hombre es sujeto de Derecho. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 91


Persona es – y el concepto es universalmente válido- todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones. Es decir que se define por su aptitud potencial para actuar como titular activo o pasivo de relaciones jurídicas, lo que coincide con la noción de capacidad.


Persona y capacidad son, pues, conceptos que necesariamente se integran y se requieren. Toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad, cualesquiera fuera la medida en que el ordenamiento se la confiera. Quien es capaz según la ley es persona, aunque la ley no lo califique expresamente como tal. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.


Que “entes” pueden ser sujetos del derecho. El problema frente al derecho positivo. Definición correcta del sujeto o persona jurídica. Esencia de la personalidad jurídica. Diferencia entre la persona individual y colectiva. Problema de la existencia y realidad de la persona colectiva. Teorías diversas). Hecho jurídico. Deber jurídico. Derecho subjetivo. Transgresión. Sanción. Breve referencia al planteo empirista del problema de los conceptos jurídicos fundamentales.


LA SANCIÓN. Concepto – Normas sancionadas y sancionadoras.
La sanción es un término, en Derecho, que tiene varias acepciones.
En primer lugar, se denomina sanción a la consecuencia o efecto de una conducta que constituye infracción de una
norma jurídica (ley o reglamento). Dependiendo del tipo de norma incumplida o violada, podemos estar en presencia de sanciones penales o penas; sanciones civiles; y sanciones administrativas.


Sin embargo, habitualmente la referencia a una sanción se hace como sinónimo de pena pecuniaria, es decir, una multa o, al menos, para penas leves (por ejemplo, prohibiciones para ejercer cargos). Por el mismo motivo, comúnmente se suele relacionar el expresión sanción con la Administración pública (sanciones administrativas) y el término pena se deja para el ámbito del Derecho penal.
En segundo lugar, se llama sanción al acto formal mediante el cual el
jefe de Estado confirma una ley o estatuto. En España, por ejemplo, el Rey sanciona las leyes aprobadas por las Cortes Generales. Y por extensión, además, se denomina sanción a la aprobación o autorización de cualquier acto jurídico. Así, por ejemplo, en Argentina, la sanción es el acto formal mediante el cual el Congreso da fuerza de ley a una norma.

Por último, desde un punto de vista de
Derecho internacional, las sanciones son las medidas económicas, diplomáticas o militares que un estado toma de forma unilateral para presionar a otro en una negociación o para el cumplimiento de obligaciones internacionales.


Clasificación de las sanciones: las sanciones en el derecho positivo paraguayo, sanciones prohibidas por la Constitución Nacional vigente.
1. Constitución Nacional: La
ley fundamental, reprime con la sanción de nulidad a toda ley, decreto, etc., que contraríe sus principios, garantías, derechos y obligaciones establecidos por ella. Otras sanciones: pérdida de la nacionalidad paraguaya, el confinamiento, declaración de inconstitucionalidad etc.
2. Código Penal: Penitenciaria hasta 25 años, destierro hasta 10 años, inhabilitación hasta 10 años, suspensión hasta 1 año, destitución y multa.
3. Código Civil: Restitución y reparación de las cosas, indemnización de daños e intereses, nulidad de actos jurídicos, etc.
4. Código de Comercio: "El
Derecho Civil, en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales". La caducidad es la consecuencia de la omisión del cumplimiento que la ley le impone en materia de letra cambiaria.
5. Código de Trabajo: Puede ser pecuniaria (multa) y profesionales (suspensión y despido del trabajador).
6. Código de
Procedimientos Civiles: La declaración de rebeldía del demandado, que comparece y deja de contestar la demanda o que no comparece, la perención de la instancia etc.
7. Código Procesal del Trabajo: nulidades de
procedimiento que podrán ser declaradas de oficio o a petición de parte, la imposición de las costas, indemnización compensatoria de los perjuicios ocasionados al acreedor por la mora de la percepción de sus haberes.
Sanciones prohibidas por la Constitución Nacional:
Art. 10: "Están proscriptas la
esclavitud, las servidumbres personales y la trata de personas".
Art. 13: "No se admite la privación de la
libertad por deudas, salvo mandato de autoridad competente dictado por incumplimiento de deberes alimentarios o como sustitución de multas o fianzas judiciales".
Art. 20: "Las personas privadas de su libertad serán recluidas en establecimientos adecuados, evitando la promiscuidad de sexos".
Art. 44: "Nadie está obligado al pago de
tributos ni la prestación de servicios personales establecidos en la ley. No se exigirán fianzas ni multas excesivas”.

UNIDAD DE APRENDIZAJE VI


REGULACION DE LA CONDUCTA HUMANA
NORMAS ETICAS Y REGLAS TECNICAS
REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD HUMANA:

La conducta humana, está regida por el derecho, por la moral, por los convencionalismos sociales, etc. Pero además, hay otras "normas" que también regulan la actividad humana y ya veremos en qué sentido y con qué amplitud: son las llamadas reglas técnicas, como serían por ejemplo, las que guían la construcción de una casa, la fabricación de un género, etc.

Se comprende de este modo, que la conducta humana está regida por normas de diverso carácter, que intentaré clasificar a efectos de que el lector tenga un panorama general de ellas y pueda ubicar el fenómeno jurídico dentro de un campo de mayor amplitud. Ésta es precisamente la finalidad del tema sub examine: demostrar que no son sólo jurídicas las normas que rigen la convivencia humana, sino que las hay también de otra índole y explicar sus caracteres respectivos, relaciones, diferencias, etc.

Ley natural y ley cultural: concepto y diferencia.

El mundo de la naturaleza y el de la cultura. Pues bien
En lo natural, impera el principio de causalidad, reflejado en las leyes naturales Por su lado la cultura (también llamado del espíritu, de la libertad, de la voluntad, de la teleología, de la sociedad, del deber ser, etc.), es explicado asimismo por varias ciencias que se refieren a las relaciones causales existentes entre fenómenos sociales, como la sociología que, además, formula ciertas leyes llamadas leyes sociológicas— que expresan dichas relaciones (v. Cap. 2, párrs. 118 y sigs.). Pero en el mundo de la cultura encontramos algo más: las normas, que no explican ya la conducta en relación con los factores que la condicionan —como sucede con las leyes sociológicas— sino que tienden a la o encauzarla en una cierta dirección. Por lo tanto, son de estructura distinta a la de aquéllas y, en cuanto a la denominación, bueno es advertir para evitar confusiones, que se las llama también reglas, cánones y, hasta leyes, dándole a este vocablo un sentido amplísimo.

Las normas son principios directivos de la conducta o actividad humana. Queda pues bien claro que el objeto o materia de las normas —como ya ha sido explicado— es la conducta del hombre. En otros términos, cabe decir que son reglas de conducta que tienden a un fin determinado.

Las leyes naturales sólo admiten excepciones en muy pocos casos (Cap. 12, párr. 6), las normas parten del supuesto de que pueden ser violadas por la conducta de los hombres y de ahí las sanciones. El derecho —especie del género norma— es también una norma violable, pero el hecho de su incumplimiento, no afecta para nada su validez —como ocurriría con las naturales— y la norma sigue siendo válida, aunque se presente, claro está, el problema de su violación, con todas las consecuencias respectivas (sanciones, etc.).

Reglas Técnicas: definición y caracteres.

Las reglas técnicas no han sido sistemáticamente clasificadas, porque como se refieren a todas las actividades posibles, son infinitas. Para distinguir al menos grupos afines, cabe englobarlas según la materia a que se refieran, en reglas técnicas industriales, arquitectónicas, higiénicas, jurídicas, etc.

Normas éticas: noción y caracteres. Norma y canon. Clasificación de las normas éticas, según la actividad regulada y su finalidad.

Enfoque de \a. Ética. Según puede apreciarse, si bien las reglas técnicas enfocan la acción en sentido opuesto a las éticas, en ambos casos se toma como punto de referencia un fin concreto y ello es obvio, porque toda formación de conducta, dada la ineludible dimensión teleológica de la actividad humana, debe hacer referencia a un fin. Sobre esta base, puede decirse que:
- norma técnica o del hacer, es la regla de conducta que se refiere a la realización del fin concreto de la voluntad (aquí se considera el fin respecto de su realización); y
- norma ética o del obrar, es la regla de conducta que se refiere a la finalidad de la acción o fin concreto de la voluntad (aquí se considera el fin en relación teleológica con los fines subsiguientes).

Las armas nos brindan un claro ejemplo que nos facilita la comprensión de lo explicado; en efecto, las normas técnicas nos dicen cómo se fabrican las armas, pero decidir a qué fines habrá de servir, es algo que no hallará respuesta en la Técnica sino en la Ética.

Dentro de las normas éticas (empleada la expresión en sentido amplio, pues estrictamente es sinónima de moral), hay tres criterios distintos, con respecto a cuántas especies de normas éticas podemos distinguir, que son los siguientes:
a) sólo hay dos clases de normas éticas ^, ya que éstas pueden ser jurídicas o morales (Del Vecchio, Cossio, etc.);
b) hay tres clases de normas éticas: jurídicas, morales y del trato social (Stammler, Recaséns Sichés, Martínez Paz, etc.); y
c) hay cuatro especies de normas éticas: jurídicas, morales, del trato social y religiosas (García Máynez, etc.).
NORMAS RELIGIOSAS: su definición y carácter. Clasificación y sanciones. Relaciones entre religión y derecho
Normas Religiosas, en sentido estricto, son las que rigen la organización y funcionamiento de cualquier asociación religiosa, inclusive las relaciones con los fieles. A su vez, en sentido amplio, serían todas aquellas normas que se refieren a la religión.

Al hablar de normas religiosas, se usa una expresión perfectamente correcta, como cuando se habla de normas municipales, familiares, etc., y que esa calificación de "religiosas", se debe al objeto cultural a que se refieren (es decir, a la religión).

La doctrina de las normas reigiosa se halla dividida en dos tendencias:

1) Tendencia según la cual las normas religiosas constituyen un sistema normativo distinto del derecho y la moral, que es, jerárquicamente, superior a ellos. Los autores tomistas y neo tomistas son los principales defensores de esta posición.
2) Tendencia que sostiene que toda norma religiosa es o bien una norma moral o bien una norma jurídica (Del Vecchio, Cossio, etc.).

Al hablar de normas religiosas, no implica que constituyan una categoría aparte de las normas jurídicas y morales, puesto que en realidad, las normas religiosas que sean propiamente normas, en el sentido que la moderna filosofía asigna a esta expresión, son normas jurídicas o son normas morales, según que rijan la conducta en forma intersubjetiva o subjetiva, respectivamente. En síntesis, toda norma religiosa (aquí el calificativo obedece al objeto cultural religión), es al mismo tiempo una norma jurídica o moral (aquí el adjetivo se debe al modo de regir la conducta): todo depende, pues, del punto de vista desde el cual se califique el obrar humano.

Dice Del Vecchio ": "las normas religiosas, en cuanto regulan los actos humanos, necesariamente se ponen bajo la forma de la moral o del derecho, según que generen en el sujeto obligaciones para consigo mismo o bien obligaciones del sujeto en relación con otros sujetos, estas últimas de su correspondiente exigibilidad. No se tiene pues, propiamente, una nueva especie de normas, sino un fundamento sui generis, puramente metafísico y trascendente, de un sistema regulador de la conducta que siempre se compondrá, de todos modos, de una moral y de un derecho relacionados entre sí de alguna manera.

La autoridad eclesiástica no puede regular la conducta de sus fieles sino adoptando la forma del deber subjetivo o bien la de la obligatoriedad intersubjetiva, que es tanto como decir la forma de la moral o del derecho"'. "En cualquier caso, bajo el aspecto lógicono se ve porqué a las determinaciones del obrar, fundadas, sobre un presupuesto teológico, es decir, de carácter religioso, debería dárseles una calificación diversa de aquella que les, compete cuando tienen otro fundamento cualquiera. Sea cual fuere el contenido del principio ético, éste no puede —repetimos— valer como directriz del obrar, sino es en las formas de la moral y del derecho".

Como ejemplos: las normas que rigen la celebración del matrimonio religioso, bautismo, etc., son verdaderas normas jurídicas, que la Iglesia, a semejanza de cualquier entidad civil, aplica dentro de la órbita que le permite un derecho positivo determinado, en consideración a sus fines propios. Son normas jurídicas porque tienen todos los caracteres de tal clase de normas, inclusive la coercibilidad.

Además, no olvidemos que toda religión impone a sus adeptos ciertas pautas morales, y así por ejemplo, la moral cristiana es un reflejo de la religión cristiana.

Por supuesto que además de la moral religiosa (en concreto diversas concepciones morales con fundamento religioso), hay una moral laica (más concretamente diversas concepciones morales laicas). Por su parte, si se trata de otras normas que forman parte de los "mandamientos" básicos de toda religión (p. ej., no robar, no matar, etc.), es evidente que se trata de normas morales y no jurídicas.

Finalmente, los dogmas, que también integran toda religión (p. ej., el de la existencia de Dios, el de la inmortalidad del alma, etc.), por dirigirse únicamente a las creencias del ser humano y no a su conducta, es evidente que no son normas, aunque puedan tener derivaciones en la conducta del sujeto cuando se exteriorizan, en cuyo caso dicha conducta caerá bajo la regulación jurídica o moral, según el enfoque.

Las normas respectivas serán de carácter moral. Precisamente como en esencia la religión se refiere a la creencia en un Dios, puede suceder —y de hecho sucede— que distintas religiones puedan compartir algunas normas morales.

NORMAS MORALES: definición, caracteres y sanciones

La moral es el conjunto de normas que, siempre y cuando la persona que las cumple lo haga porque reconoce voluntariamente que son válidas para él, rigen toda la conducta humana (individual y social), en interferencia, para realizar en dichas conductas, determinados valores y principios propios de la moral que, en esencia, tienden a lograr la perfección espiritual del ser humano y, además, como consecuencia de la difusión de dichos valores y principios en el resto de la comunidad, lograr la vigencia de la moral social, acorde con dichos valores y principios.

Las normas morales prescriben, de acuerdo con laconcepción moral aceptada porcada persona, los deberes morales correspondientes (en la moral no hay en general derechos, disponiendo qué conductas deben evitarse (en esencia evitar el mal), y cuáles deben hacerse (en esencia realizar el bien), sin que ante el incumplimiento de tales deberes, los transgresores puedan ser coaccionados a cumplirlos por la fuerza, pues la moral es incoercible, lo que no impide que tenga otras sanciones.

Con respecto a las sanciones morales, debe recordarse que la buena intención de la persona actuante, en el momento de realizar el acto, la exime de toda responsabilidad moral, aunque a consecuencia de dicha conducta se haya provocado algún daño a otra persona.

Afinidades y diferencias entre la moral y el derecho: Heteronomía del derecho y autonomía de la moral. Cohersibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral. Estudio histórico de la diferenciación.

Afinidades y diferencia El Derecho como la Moral son sistemas normativos de la conducta humana. Pero encarando ahora el problema de sus relaciones y diferencias, conviene advertir que se registran al respecto, dos grandes grupos de doctrinas en la historia del pensamiento filosófíco "*:
1) Doctrinas que los confunden (tal lo que ocurría en Grecia); y
2) Doctrinas que los distinguen. Dentro de este grupo, cabría hacer una bipartición entre:
a) Doctrinas que los oponen. Se trata de un punto de vista erróneo y ya superado, pues para que esto fuera cierto, sería menester que la Moral prohibiera lo que el Derecho permite y viceversa. Si bien en algunos casos el Derecho y la Moral se oponen, en otros marchan de acuerdo.
b) Doctrinas que los distinguen sin desconocer las estrechas relaciones existentes entre ambos objetos culturales. Es éste el punto de vista más aceptado en la actualidad, porque si bien se trata de sistemas normativos distintos, es decir, de normas que rigen la conducta desde distintos puntos de vista, hay que reconocer que ambos rigen toda la conducta humana, pudiendo una misma acción, ser encarada moral y jurídicamente.

La moral.

1) Generalidad: La experiencia confirma que suele confundirse el derecho con la moral, y así por ejemplo, cuando se afirma que la ley, para ser realmente tal, debe tener un contenido moral, se confunden ambos objetos, pues la ley, para ser una verdadera ley, tiene que albergar un contenido jurídico, es decir, referirse a la conducta humana en interferencia intersubjetiva, al margen de que dicho contenido armonice o no con alguna norma moral. Por otra parte, sucede que a veces la aplicación de una determinada ley, puede favorecer el desarrollo de ciertos valores morales (la honestidad, por ejemplo), pero en otros casos puede suceder lo contrario. Tal disparidad nos prueba que la regulación jurídica, es decir, el derecho, es algo distinto de la moral, sin perjuicio de las relaciones que hay entre ambos.
2) Noción general. Es el conjunto de normas que, siempre y cuando la persona que las cumple, lo haga porque reconoce voluntariamente que son válidas para él (carácter "autónomo"), rigen toda la conducta humana, es decir, tanto posibles conductas que se piensa rechazar, como las conductas reales (individuales y sociales), que las personas ejecutan después de optar por una entre todas las imaginadas. Dichas conductas son regidas en interferencia subjetiva (o intrasubjetiva), porque la moral rige en el ámbito subjetivo de la conciencia, para materializar en esas conductas, determinados valores y principios propios de la moral, y lograr así la perfección espiritual del ser humano o, en otros términos, el bien individual, pero además, y como consecuencia de la difusión de los respectivos valores y principios, en cada uno de los integrantes de sectores más o menos amplios de la comunidad (el ideal sería extenderlos a toda la comunidad), alcanzar la vigencia de una moral social, acorde con dichos valores y principios. A tales fines, las mencionadas normas prescriben, de acuerdo con la concepción moral aceptada por cada persona, los deberes morales correspondientes (en la moral en general no hay derechos, disponiendo tanto lo que no se debe hacer (en esencia evitar el mal aspecto negativo de la moral—), estableciendo así un límite voluntario a la libertad humana, como lo que se debe hacer (en esencia realizar el bien —aspecto positivo de la moral—), sin que ante el incumplimiento de tales deberes, los transgresores puedan ser compelidos a cumplirlos por la fuerza (carácter incoercible).


La incoercibilidad de la moral, no implica que carezca de otra clase de sanciones porque las tiene, pero con respecto a las sanciones morales, cabe advertir que la buena intención de la persona actuante, en el momento de realizar el acto (sin importar lo que hubiera pensado antes o después del acto), la exime de toda responsabilidad moral, aunque se haya producido un daño a otra persona, sobre todo si el imputado, además de no haber tenido intención de dañar, ha hecho todo lo posible para evitar el daño. Ello es así porque la moral, como se ha explicado, tiende a la perfección espiritual del ser humano y, la buena intención, es decir, la intención de hacer el bien, cumple obviamente dicha finalidad espiritual. Es por ello que en caso contrario, cuando la intención es mala (de dañar por ejemplo), la acción es moralmente mala, aun en el caso de que la conducta realizada haya tenido un resultado objetivamente bueno.

Algunas aclaraciones complementarias sobre la moral:

a) Explicación de los caracteres básicos de la moral (subjetiva, "autónoma" e incoercible): Allí se podrá comprobar que, además de contribuir a perfilar nítidamente qué es la moral, dichos caracteres nos permiten diferenciarla del derecho, sin perjuicio de las relaciones que hay entre ambos objetos culturales, como sucede, por ejemplo, cuando se cumplen voluntariamente normas jurídicas por motivos morales. Tal es el caso de quien lo hace cuando el deber jurídico a cumplir, armoniza con los deberes morales que él comparte. Otro caso lo tenemos en que una conducta puede ser jurídicamente lícita pero inmoral, como sería el proceder de un deudor cuya deuda se hubiera extinguido por prescripción y, por tal motivo, decide no pagarla; en efecto, la prescripción (liberatoria) de una deuda hace jurídicamente lícita la conducta de no pagarla, pero es inmoral, porque un hombre honesto debe pagar lo que debe, aunque dicha "obligación" esté jurídicamente prescripta.

b) Ámbito limitado de los valores morales: con respecto a los valores morales hay que recordar una limitación, porque son valores referidos sólo a la persona humana y a su conducta, pero no a las cosas. En igual sentido dijo Wilde que la perfección del hombre consiste no en lo que tiene, sino en lo que es.

c) Cuáles son los valores morales: cada concepción moral (tanto las fundadas en la religión como en otros factores), tienen su propia escala de valores.

d) El bien y el mal: como se ha dicho que la moral es en definitiva la diferencia entre el bien y el mal, el bien es el valor moral supremo y, como los valores éticos con bipolares, el mal es por el contrario, el desvalor máximo de la moral. Además y por eso mismo, hacer el bien y evitar el mal (para uno mismo y para los demás), es el principio básico de la moral. A tal fin, no debemos olvidar que la distinción es también importante, desde el punto de vista de la moral social vigente, ya que si el bien debe terminar siempre venciendo al mal, conviene recordar que según dice un refrán evidentemente sabio, para que los malos triunfen, basta con que los buenos callen.

e) Calificación moral de la conducta: de acuerdo con lo explicado y teniendo presente que la moral abarca tanto el bien como el mal, conviene advertir que para comprender el tema del epígrafe, es imprescindible distinguir entre: qué se entiende por "conducta moral" en el ámbito (lo que se refleja en el vocabulario respectivo), y qué se entiende por "conducta moral" corrientemente. Aclarémoslo: e') En filosofia, "conducta moral" es toda la conducta evaluada desde el punto de vista ético, es decir, con relación tanto al cumplimiento como al incumplimiento de los deberes morales. En síntesis, desde el punto de vista ético, toda la coruJucta es moral, pero ello no impide distinguir entre conductas buenas y conductas malas. Algo análogo sucede en el derecho, porque en este ámbito todas las conductas son jurídicas, pero unas son lícitas y otras son ilícitas.

- Corrientemente se habla de conducta moral (o moralmente buena o moralmente valiosa o moralmente positiva, etc.), cuando los actos realizados cumplen los deberes morales que prescriben las respectivas normas morales (en esencia realizando el bien). Al respecto conviene advertir contra la hipocresíao simulación moral, que hizo decir a Bertrand Russell (filósofo y matemático inglés —1872-1970—), que la humanidad tiene una doble moral: una que predica y no practica, y otra que practica y no predica.

- Por el contrario, corrientemente se habla de conducta inmoral (o antimoral o moralmente mala o moralmente desvaliosa o moralmente negativa, etc.), cuando la conducta realizada transgrede los respectivos deberes morales (en esencia realizando el mal).

- Conducta amoral (o extramoral): no debe confundirse inmoral con amoral, como suele ocurrir, porque estrictamente hablando, amoral es quien actúa sin importarle la moral vigente, vale decir, sin importarle en lo más mínimo, si su conducta respeta o no dicha moral. En otros términos y recordando que el prefijo "a" significa sin, resulta claro que amoral es el que actúa sin moral, lo que no impide, obviamente, que las demás personas evalúen moralmente dichas conductas.

f) Cuáles son los sectores más importantes de la moral social. Entre los múltiples aspectos que abarca, hay dos que sin duda son los más importantes: f') la moral familiar, porque es fundamental elevar el nivel moral de la familia, ya que en este grupo social se forma la base de la conciencia moral de los niños; y f2) la moral política, que se refiere no sólo a la conducta de los gobernantes en su tarea específica, sino también a la de los partidos políticos, ya que de ellos suelen surgir los futuros gobernantes. Por este motivo, es muy importante elevar el nivel moral de quienes integran dichos partidos, inculcando ya desde el comienzo de la actividad política, la concepción moral adoptada.


Diferencia entre el Derecho y la Moral.— A efectos de que el tema sea más fácilmente comprendido, lo consideraremos separadamente en dos aspectos:
1) Sistemático, con la solución más aceptada en la actualidad y
2) Histórico, analizando las opiniones más importantes al respecto, a través de la evolución del pensamiento filosófico.


ESTUDIO SISTEMÁTICO
23.— Las diferencias básicas entre el Derecho y la Moral, según la opinión generalmente aceptada, son las tres siguientes:


DERECHO MORAL
1. Intersubjetivo; 1. Subjetiva;
2. "Heterónomo"; 2. "Autónoma";
3. Coercible. 3. Incoercible.

1) Intersubjetividad del Derecho y subjetividad de la Moral:

a) Las normas jurídicas son intersubjetivas o bilaterales o vinculatorias o entrelazantes o de alteridad (el Derecho, dice Del Vecchio, constituye la Ética intersubjetiva). Este carácter significa que toda norma de derecho hace referencia y regula la conducta de una persona, en relación o en interferencia con la conducta de otro u otros sujetos, es decir, que hace referencia a dos personas como mínimo, regulando sus conductas en recíproca interferencia. Es así que frente al derecho subjetivo concedido a una persona (p. ej., el derecho del acreedor de cobrar su crédito), está la obligación impuesta a otra persona (p. ej.,la obligación del deudor de pagar la suma adeudada), razón por la cual, las normas jurídicas han sido calificadas de imperativo-atributivas. La interferencia de conductas es intersubjetiva, como aclara Del Vecchio; cuando al hacer se opone el impedir o exigir de otro sujeto. Por el contrario, la conducta de un Robinson en su isla, no ha menester de regulación jurídica, pues no hay en el ejemplo, otra conducta con la cual pueda interferir. Cossio *, profundizando este carácter, ha puntualizado que las normas jurídicas son intersubjetivas en un doble sentido: por referirse a las conductas en recíproca interferencia, de dos o más sujetos actuantes, y 2°) porque la interferencia se localiza espacialmente fuera de la conciencia personal

b) Las normas morales son subjetivas o unilaterales (la Moral, dice Del Vecchio, constituye la Ética subjetiva); en efecto, la norma moral es unilateral, no porque enfoque la conducta aislada del hombre, como suele decirse impropiamente, ya que la Moral se da en la vida social (hay también una moral social), sino porque la Moral hace referencia y regula la conducta de una persona, no ya con relación a la de otra u otras personas, como el Derecho, sino con relación al sujeto que la realiza, o más precisamente, con relación a las otras conductas posibles del mismo sujeto. Por eso ha dicho Del Vecchio, que la Moral rige la conducta humana en su interferencia subjetiva. Por ejemplo: frente al acto de dar una limosna, desde el punto de vista moral, no interesa para nada la conducta del mendigo, sino la consideración del acto respecto de quien da la limosna, porque permite conocer la intención y, por lo tanto, saber si la dio impulsado por un auténtico sentimiento de solidaridad social o de caridad, en cuyo caso el acto será moralmente plausible. En otros términos, la norma moral es unilateral porque rige la conducta de una sola persona, vale decir la del protagonista del acto moral; pero no rige la conducta del destinatario de dicho acto.

Además, queda claro entonces que el conocimiento de la intención posibilita evaluar moralmente la conducta del sujeto actuante y, por lo tanto, saber si actuó bien o mal.

Es así que, frente al deber moral impuesto por un determinado precepto moral, no existe para persona alguna el derecho de exigir su cumplimiento (en la moral no hay en general derechos), y sólo puede hacerlo la propia conciencia. Por esta razón, las normas morales han sido calificadas de imperativas, simplemente, a diferencia de los preceptos jurídicos que son, imperativo-atributivos.

En síntesis, como dice acertadamente Del Vecchio, la Moral rige también la conducta humana, pero en su interferencia subjetiva, es decir, que establece cuál es la acción a realizar frente a otras acciones posibles del mismo sujeto. Por eso agrega que, en la Moral, al hacer se opone, no ya el impedir (de otra persona), como en el Derecho, sino el omitir (de la misma persona), interviniendo sólo la conciencia del sujeto actuante y no la voluntad de terceros.

La Moral regula entonces la conducta humana, porque impone al sujeto el deber de un comportamiento determinado (p. ej., no robar), omitiendo todo acto contrario y en eso consiste precisamente el deber moral.

Cossio: afirma que las normas morales son subjetivas en un doble sentido: 1°) por referirse a la interferencia de conductas posibles de un solo sujeto, y 2°) porque la interferencia se localiza en el ámbito de la conciencia personal.

2) "Heteronomía" del Derecho y "autonomía" de la Moral. a) Las normas jurídicas son heterónomas —según la concepción generalizada en el sentido de que rigen la conducta humana sin derivar su validez de la voluntad de los sujetos vinculados y sí de una voluntad superior a la de ellos (la del legislador). Por esa razón, poco importa que yo no reconozca por ejemplo, la validez de una norma jurídica determinada, pues la validez, por tener su fuente en una voluntad superior a la mía, subsiste aun en contra de mi opinión.

Ahora bien, para evitar una confusión derivada del uso impropio del término heteronomía ^, se hace al calificar así al derecho, conviene aclarar que, desde el punto de vista técnico-jurídico, heterónoma es toda entidad o persona que recibe de otra la ley a que se somete; en cambio, al calificarse así al derecho, quiere significarse que la validez de esas normas, proviene de la voluntad de un sujeto diferente a los vinculados.

Las normas morales, por el contrario, son autónomas en el sentido de que sólo obligan cuando el sujeto las reconoce como válidas, de manera voluntaria, por lo tanto libre ya que lo voluntario es libre por definición. Esto significa, en otros términos, que su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirlas, y, por ello, quien de tal modo les reconoce validez, las cumple también voluntariamente; en cambio, quien por propia voluntad no les reconoce validez, por no concordar por ejemplo con su escala de valores, tampoco las cumple, pero siempre de manera voluntaria.

Recaséns Siches ^: "La obligación moral no existe subjetivamente, sino en tanto que la conciencia la reconoce como tal".

La llamada "heteronomía" del derecho, conviene aclarar que también se emplea impropiamente el término autonomía '°, cuando se da tal carácter a la moral. En efecto, en su significado técnico-jurídico, autónoma es toda entidad o persona que se da a sí misma la ley a que se somete; en cambio, cuando se califica así a la moral, no quiere significarse que el sujeto se dicte su propia ley moral, fundándose en su propia escala de valores morales (lo que sí sería verdadera legislación autónoma), sino que la norma moral deriva su validez del sujeto que la cumple.

La Moral no es autónoma sino "validable"
a) La moral no es autónoma en sentido técnico-jurídico. Autónoma, en sentido técnico-jurídico, es toda persona o institución que se da a sí misma las normas a que se somete (Pues bien, éste no es el caso de las normas morales, por que cada persona no se dicta sus propias normas morales, sino que, por el contrario, comienza desde chico a cumplir —generalmente por imposición de los padres— las normas morales vigentes en la familia y, más adelante, las que son cumplidas en grupos sociales más amplios (escuela, amigos, clubes, trabajo, etc.). Es decir que el niño comienza y sigue aplicando más adelante normas morales que han sido creada por otras personas, las normas morales que le han sido impuestas, aceptando unas y rechazando otras.

b) Si la Moral no es autónoma, no debe emplearse dicho vocablo para expresar un carácter distinto, porque el neologismo adecuado es, el término validable.
Lo más preciso y claro para expresar lo antedicho, es usar el término validable, por significar que la persona actuante tiene la posibilidad de optar entre validar la norma para él y cumplirla, o invalidarla para él y no cumplirla.

En síntesis, por la posibilidad de la persona actuante, de optar entre validar o invalidar cualquier norma moral, resulta que la moral es validable

La palabra validez, conviene recordar que es la calidad de válido, por ejemplo, un documento válido, que es el que tiene todos los requisitos legales y por eso tiene validez. Por su parte, dentro del ámbito moral, calificar de válida a una norma moral, significa que quien la acepta, lo hace porque la reconoce voluntariamente como justificada y, por lo tanto, obligatoria para él, sea cual fuere el fundamento de esa convicción (religioso, tradición familiar o social, etc.). Esto coincide con el sentido que tiene la palabra validez en el campo filosófico, pues allí significa sus fundamentos la existencia de algo y/o de la concepción filosófica respectiva.

3- Coercibilidad del Derecho e incoercibilidad de la Moral.

Tanto el Derecho como la Moral pueden ser violados y ambos tienen sanción pero, según veremos a continuación, son de diferente carácter.

a) La norma jurídica es coercible. La coercibilidad, sanción propia del derecho, es la posibilidad de hacer cumplir el derecho mediante la fuerza, en caso de inobservancia. Con frecuencia se emplean las palabras coercibilidad y coacción como si fueran sinónimos, pero, como lo ha señalado acertadamente Del Vecchio, son conceptos distintos; en efecto:
- la coacción, en general, sin distinguir entre física y psíquica, es la acción que se ejerce sobre una o varias personas, para constreñirlas a obrar de una manera determinada. Como es evidente, la coacción sólo aparece cuando no se cumple voluntariamente el derecho. En cambio,
- la coercibilidad, es la posibilidad jurídica de la coacción, es decir, la coacción virtual, en potencia y no en acto; es una sanción latente o posible que se actualizará en caso de violación del respectivo deber jurídico. Es el trasunto de conceptos distintos; en efecto, puede ocurrir que un derecho violado no haya sido reparado por la coacción, pero ello no afecta la posibilidad jurídica de la coacción misma. En fin, como ha aclarado Recaséns Siches, puede decirse que el Derecho es necesariamente coercible, pero eventualmente coactivo.

Como es obvio, la mayor parte de las normas jurídicas se cumplen voluntariamente, sin necesidad de coacción y, en mayor medida, cuanto más elevada es la cultura de los pueblos.

La coercibilidad, es una consecuencia lógica del carácter "hetéronomo" del Derecho, puesto que no dependiendo su validez —como en la Moral— de la voluntad del sujeto, es necesario que se aplique por la fuerza en caso de inobservancia, para que adquiera vigencia.

La norma moral, en cambio, es incoercible, vale decir que su cumplimiento no puede ser impuesto por la fuerza. Para que un acto sea moral de verdad, debe ser hecho voluntariamente y, por ejemplo, nadie puede obligar a una persona a ser caritativa, y es por eso que un mendigo no tiene derecho (en el sentido técnico-jurídico del vocablo derecho subjetivo), a exigir que se le dé una limosna, pues sólo puede pedirla, sin perjuicio de aclarar que la conducta del mendigo es, si necesita dinero, moralmente buena, porque pide pero no roba.

En síntesis, por su carácter incoercible (o voluntario), la moral en general no establece derechos, sino que a la inversa sólo prescribe deberes que, por el carácter antedicho, deben cumplirse voluntariamente.

Esto no quiere decir que la conducta inmoral carezca de sanción; en efecto, también la tiene y está constituida ya por el remordimiento que provoca una mala acción, o por el repudio social hacia el infractor del deber moral, o por ambas, según los casos.


Relaciones entre el derecho y la moral

Diferenciados ambos objetos culturales, conrresponde destacar ahora la íntima trabazón existente entre ellos.

Para mayor claridad, encararé dichas relaciones en dos aspectos:

1) RELACIÓN DE AMBOS SISTEMAS NORMATIVOS ENTRE SÍ. En lo que se refiere a las relaciones recíprocas entre el Derecho y la Moral (problema que implica el de las relaciones entre los valores jurídicos y morales), hay diversas opiniones.

Veamos las principales:
a) Subordinación del Derecho a la Moral: se sostiene la supremacía jerárquica de los valores morales sobre los jurídicos, por lo que el derecho, para ser "legítimo", ha de armonizar con los valores morales imperantes. Es por ello que en esta orientación sostenida principalmente por tomistas y neotomistas, se habla de fin o fines éticos del derecho, o bien se dice en otros términos, que el derecho halla su fundamento ético en la moral.
b) Independencia del Derecho y la Moral: se sostiene que cada sistema normativo tiene sus valores propios y que el derecho, por lo tanto, no es el medio adecuado para que por su cumplimiento, se realicen o perfeccionen los valores morales. En consecuencia, el derecho, es el medio propio para mejorar los valores que le son inmanentes (orden, paz, justicia, etc.) y, por supuesto, el sistema ético, es el instrumento apropiado para el afianzamiento de los valores morales (bondad, castidad, etc.). Ahora bien, ambas concepciones o valoraciones la moral y la jurídica pueden coincidir o discrepar, según los distintos momentos históricos.
c) Teoría de la interdependencia o de las influencias recíprocas: esta corriente sostiene que existen recíprocas influencias entre el Derecho y la Moral, sin que pueda hablarse con propiedad, de supremacía de uno sobre otro.

Pues bien, en este orden de ideas, se afirma que si bien el derecho no puede crear por sí solo valores morales, puede sí crear condiciones sociales favorables, tanto para la degradación moral (p. ej., la licitud del juego y de la prostitución), como para el perfeccionamiento espiritual del ser humano (p. ej., la prohibición de lo anterior). En este último sentido y con ese alcance limitado, cabría hablar de fines éticos del derecho. Por tal motivo, conviene recordar que para disminuir o erradicar la corrupción de ciertos sectores sociales, por ejemplo, no basta con educar moralmente a los involucrados, sino que adernás, resultará conveniente que la regulación jurídica del sector en cuestión, dificulte al máximo posible, la comisión de actos inmorales. Por su parte, la moral, puede contribuir no sólo al mejor cumplimiento del derecho (es más fácil el reinado de la justicia, en una sociedad de hombres virtuosos, que en otra donde no lo sean), sino que también puede coadyuvar a su desconocimiento, cuando el régimen jurídico contradice los más elementales valores éticos que imperan a la sazón.


2) VINCULACIÓN DEL DERECHO Y LA MORAL, CON RELACIÓN A LA CONDUCTA HUMANA: Enfocados el Derecho y la Moral con relación a la conducta humana, salta a la vista la estrecha relación existente entre ambos, al tener en cuenta que los dos rigen simultáneamente, aunque desde distintos puntos de vista, una actividad humana que es única, puesto que cualquier acción, estará regida al mismo tiempo, por el Derecho y por la Moral.

Del Vecchio. En un trabajo titulado "El homo jundicus y la insuficiencia del Derecho como regla de vida'' dice que "el derecho es necesario pero insuficiente por sí para normar el obrar humano" y como no siempre lo lícito, es decir, lo que el derecho permite, es moralmente valioso, agrega que “en la esfera de libertad dejada por el derecho a cada sujeto, es necesaria la intervención de la moral para aquella ulterior determinación, sin la cual, la acción quedaría sin una directriz apropiada o sin un seguro punto de orientación". En otra obra dice: '"El derecho deja una cierta zona libre: admite por su naturaleza diversas posibilidades; consiente muchas acciones, de las cuales sólo una estará conforme con el deber moral". Por ultimo agrega: "Qué uso haya de hacerel hombre de la libertad que le otorga el derecho, el derecho mismo no lo dice: Sólo la moral, tomando en cuenta todos los fines de la vida y subordinando los inferiores a los más altos, domina la existencia de la persona en su integridad, y ayuda a resolver los siempre nuevos problemas que surgen en la vida". En otros términos, la moral guía al ser humano hacia la realización del bien.

NORMAS DEL TRATO SOCIAL: Origen

Las normas de trato social tienen su origen en la sociedad. Manuel Sgura Ortega. Pag. 153
Estas normas, como es sabido, evolucionan a través del tiempo y si bien hay algunas de aplicación general (la que prescribe felicitaciones en fechas íntimas de familiares, etc.), otras se limitan a determinados círculos nsociales (p. ej., las que se refieren al ceremonial diplomático).

Se los llama de muy diversas maneras: usos sociales (Ihering); normas del trato social (Recaséns Siches); reglas del trato externo (Hartmann); normas convencionales (Stammler); convencionalismos sociales; costumbres sociales; preceptos de decoro, reglas de cortesía, etc.

Los usos sociales, como ya lo sabe el lector, son incoercibles, y no deben ser confundidos con la costumbre jurídica o derecho consuetudinario (v. índ. alfab.) que, por ser derecho, es en consecuencia coercible. Torre Abelardo Pag
Definición y contenido.
Tienen por objeto hacer más llevadera la convivencia en sociedad y evitar situaciones bochornosas, ya que se refieren a la urbanidad, al decoro, a la cortesía, al vestido, etc., estas las encontramos en los códigos de honor, las reglas de etiqueta, etc
Caracteres

HETERONOMIA: Son las impuestas por la sociedad en que se vive.
EXTERIORIDAD: Puesto que lo que ellas demandan es una conducta exterior, aparente, aunque se obre por conveniencia, por hipocresía, etc.
UNILATERALIDAD: Desde el momento en que imponen deberes u obligaciones, pero a nadie facultan para exigir su cumplimiento.
INCOERCIBILIDAD: Porque sus disposiciones no pueden hacerse cumplir por medio de la imposición forzada.

Son heterónomos, igual que el Derecho y a diferencia de la Moral, porque deben cumplirse independientemente de la opinión que merezcan. El luto por ejemplo, cuando es costumbre en determinado medio social, debe llevarse lo mismo, aunque al sujeto le parezca innecesario.

La norma de trato social es unilaterales, igual que la Moral y a diferencia del Derecho, porque rigen la conducta en relación con las otras conductas posibles del sujeto (interferencia subjetiva), no interesando para nada la conducta del otro sujeto de la relación social que, por otra parte, no tiene derecho alguno a exigir tal o cual comportamiento.

Son incoercibles ", igual que la Moral y a diferencia del Derecho, pues nadie puede obligarnos, por ejemplo, a ser corteses. Claro que el legislador puede juridizar los usos sociales —y prueba de ello es que el límite entre ambos ha oscilado continuamente a través del tiempo— pero entonces pasan a .ser Derecho y dejan de ser simples Usos Sociales.

Como es obvio, estas normas rigen la conducta social del hombre, por lo que no hay posibilidad de valorar la conducta de un hombre aislado —un Robinsónp. ej.— desde el punto de vista de los usos sociales. En este sentido ha dicho Recaséns Siches que, cuando un hombre cierra la puerta de su alcoba, permaneciendo solo en ella, los convencionalismos quedan afuera.

Las normas del Trato Social tienen semejanzas con el Derecho y con la Moral, pero también es obvio que no se confunden con ellos.

La diferencia no debe buscarse en el contenido de ambos preceptos, dado que hay usos que pasan a ser derecho, como ha ocurrido, por ejemplo, todas las veces que se ha legislado sobre el vestir. Por otra parte, hay casos, en que una misma conducta, es ambas cosas en distintas esferas sociales (p. ej., el saludo que, en la vida civil es un acto de cortesía, pero en el orden militar, es un deber jurídico cuya transgresión está sancionada por el derecho militar).

Para distinguir los Usos Sociales del Derecho, dice Recaséns Siches que no son coercibles. La afirmación es evidentemente acertada, pero insuficiente, porque además de otras diferencias, ya sabemos que lo mismo pasa con la Moral, que tampoco es coercible y no hay duda que, como el Derecho, es asimismo diferente de los Usos Sociales.

Sanción:
Las normas del Trato Social, igual que el Derecho y la Moral, tienen sanción que, en algunos casos, puede llegar a extremos tan severos como la expulsión del transgresor del círculo social en que actúa, pero a diferencia del derecho, la sanción nunca puede llegar a la imposición coactiva de la conducta debida según la respectiva norma de trato social, por ser éstas incoercibles.