viernes, 29 de mayo de 2009

UNIDAD DE APRENDIZAJE XVI

LA LEY EN GENERAL: Noción en general.

En la actualidad, el término "ley" es empleado prácticamente en todos los campos científicos; prueba de ello es que se habla no sólo de leyes jurídicas, sino también morales, económicas, políticas, naturales, sociológicas, etc. (párrs. 5 y sigs.). Pero en su origen, la palabra ley perteneció al campo jurídico, como se comprobará al estudiarse la etimología. De allí pasó a las ciencias naturales y, después, sobre todo por obra del positivismo, a las ciencias sociales.

Etimología

(Del latín lex): a este respecto, no hay acuerdo entre los autores:
a) Para unos, lex deriva del latín ligare, dado que la ley "liga" a los hombres en su actividad.
b) Para otros —la mayoría— proviene del verbo legere (leer) y, por lo tanto, ley es, etimológicamente, aquello que se lee.

Esta etimología se explica, porque en la época de la República romana, mientras el derecho consuetudinario no era escrito y se conservaba en la memoria de los hombres, la ley, por el contrario, estaba escrita (jus scriptum), o mejor dicho, grabada en tablas de mármol, bronce, etc., que se fijaban en lugares públicos (p. ej. el tabularium del Capitolio, en Roma), para que el pueblo las leyera y, conociéndolas, las cumpliera mejor.

De ambas teorías, me parece más probable la segunda, pues como dice Orgaz ', "aunque ambas etimologías se refieren a hechos ciertos y bien interpretados, es evidente que el leer debe haber sido la base etimológica de ley, pues para llegar a la noción de iigamen de voluntades se requería cierto esfuerzo de abstracción que no es fácil concebir en pueblos antiguos".

Hoy día se llama en general al derecho legislado, derecho escrito y, al consuetudinario, derecho no escrito. Esto, si bien se explica en las épocas primitivas, como he dicho, hoy ya no tiene razón de ser, puesto que las costumbres se conservan también por escrito. Por lo tanto, en vez de tomar como punto de referencia para la denominación, algo tan accidental como la escritura, creo preferible referirme a los distintos procesos formativos de las diferentes normas y llamarlos derecho legislado (al "escrito") y derecho consuetudinario (al "no escrito").

Concepto.

En términos generales, ley es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos. En efecto, una ley física como la que dice: "el calor dilata los metales", significa que, dado el hecho del calor aplicado a un metal, se producirá otro hecho: la dilatación del metal. Lo mismo ocurre con una ley jurídica (aunque la relación sea de otro tipo) y, así por ejemplo, la norma que incrimina el hurto, dice que dado el hecho de un hurto, deberá tener lugar otro hecho: la sanción correspondiente.

Clasificación general de las leyes

No es posible entrar al análisis de los caracteres de "la ley" en general, dados los distintos terrenos en que se aplica el vocablo; por lo tanto, hay que establecer previamente a qué clase de leyes se hará referencia, porque los caracteres serán distintos.

En general, pueden distinguirse:
1) leyes naturales;
2) leyes sociológicas; y
3) leyes de conducta, o más propiamente, normas.

1) Leyes naturales. A este respeto hay que distinguir dos concepciones:
a) la tradicional: las leyes naturales expresan una certeza absoluta y, por lo tanto, sin excepciones. Más concretamente, sostiene que son el reflejo de las relaciones necesarias y constantes entre fenómenos naturales, de manera tal que cuando aparece el primer hecho o fenómeno de la relación (causa), inexorablemente se producirá el segundo (efecto). En esta concepción, las leyes naturales expresan algo que ha sido, es y será siempre igual, no existiendo por lo tanto, la posibilidad de excepciones. En tal sentido, ya Montesquieu dijo que
"son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas".

Posteriormente se produjo una evolución que consistió en agregar un requisito, según el cual para que producida la causa se produzca el efecto enunciado en la ley natural, es necesario que se den las mismas condiciones ambientales.
b) la actual: las leyes naturales son probabilísticas. Esta evolución se ha producido sobre todo en el ámbito de la Física, que es una ciencia en la que siempre se ha reconocido la máxima exactitud de sus conocimientos y, una de las manifestaciones de ese carácter, consistía en la vigencia del principio de causalidad en dicho ámbito, con igual pretensión de exactitud. Sin embargo, en la Física actual, sobre todo en la atómica (que estudia la estnictura de la materia), se ha llegado a la conclusión de que las cosas no son así, vale decir que el determinismo absoluto no existe y que, por el contrario, siempre hay un margen de indeterminismo, que implica la posibilidad de que existan excepciones, aunque dicho margen pueda ser, en algunos casos, muy pequeño.

Ese indeterminismo natural, deriva quizá de que la naturaleza va experimentando cambios que, por lo general, son imperceptibles, sin perjuicio de que a veces sean violentos, como los terremotos por ejemplo, todo lo cual puede impedir que se repitan las mismas con- razón por la cual, el efecto no será el mismo.

En síntesis, por los factores indicados se considera actualmente que las leyes naturales, son probabilísticas.

Por lo manifestado, es un error el uso en el ámbito científico-jurídico, de vocablos propi de las ciencias naturales. Así, por ejemplo, es erróneo hablar de "efectos" jurídicos de las obligaciones, contratos, etc., cuando lo más adecuado es decir "consecuencias" jurídicas de los contratos o de lo que fuere, porque en estos casos interfiere la libertad humana.

2) Leyes sociológicas: son la expresión de las relaciones existentes entre fenómenos o hechos sociales (p. ej.: "con la miseria aumenta la delincuencia y la prostitución" —sociología criminal—; "en las multitudes, el sentimiento se suma y el pensamiento se resta"—psicología social—; "el precio de un bien, varía en razón directa de la demanda y en razón inversa de la oferta" —ley económica—; etc.). Pero, y esto es lo importante, no se trata de relaciones muy probables como las expresadas por las leyes naturales, sino de leyes que expresan iversos grados de probabilidad, surgidas de las estadísticas realizadas para formular, cuando corresponde, las respectivas leyes sociológicas.

En el mismo sentido dice Orgaz -: la ley sociológica es "la expresión de la regularidad de los procesos humanos, reveladora de un sentido social permanente y armonioso, que se fija en modos tendenciales". Es pues con este alcance que se habla de leyes sociológicas.

Quedamos pues en que estas leyes admiten excepciones y ello se comprende fácilmente con sólo pensar en la gran complejidad de los fenónemos sociales, ad virtiendo que en ellos actúan no sólo causas físicas, biológicas, el medio ambiente social, etc., sino sobre todo, la voluntad humana, que tiene siempre un margen de libre decisión —aunque a veces muy limitado— lo que de por sí excluye el mayor grado de probabilidad, propio de las leyes naturales. Por ejemplo, la exactitud de la primera ley sociológica citada, no impide que haya un santo en medio de la miseria y la prostitución; no obstante, la validez de la ley no queda destruida por la excepción.

3) leyes de conducta, o más propiamente, normas: Toda norma jurídica hace referencia a una serie de objetos, empleada esta palabra en su sentido filosófico: tales son el sujeto del derecho, el derecho subjetivo, el deber jurídico, la sanción, etc. Vale decir entonces que en cualquier norma jurídica, sin excepción alguna, encontraremos en forma explícita o implícita, la mención de dos sujetos como mínimo (recuérdese la bilateralidad propia del derecho); de algún derecho subjetivo con su correlativo deber jurídico; de alguna sanción, etc.

Diferencia entre las normas y las leyes sociológicas.
Elementos de juicio para diferenciarlas mejor:

Las leyes sociológicas, igual que las normas, se refieren a la actividad del hombre, es decir, a la conducta humana. Interesa entonces distinguir los diferentes ángulos desde los que ambas la enfocan:
a) Las leyes sociológicas —y por lo tanto la Sociología— enfocan la conducta humana como un hecho condicionado por ciertas motivaciones, es decir, enfocan la conducta en tanto ser (con la lógica del ser). Este enfoque reviste singular importancia, puesto que trata de explicamos la conducta de los hombres; en efecto, si bien en toda conducta humana juega en mayor o menor grado la libertad, es obvio que todo hombre actúa condicionado por una serie de factores (económicos, culturales, intelectuales, morales, sentimenta- les, etc.) y, desde este punto de vista, su conducta es entonces un "efecto" de esos factores que obran como "causas".
b) Las normas, entre ellas las jurídicas, encaran la conducta desde otro punto de vista: el de la libertad, es decir, la conducta en tanto deber ser.
En efecto, frente a cualquier situación de la vida el hombre tiene para decidirse una opción entre dos acciones por lo menos (p. ej.: hago tal cosa o no la hago; pago el impuesto o no lo pago; etc.) y esto es cierto a l menos en principio aun en casos extremos, puesto que hasta el asaltado a quien le dicen ¡la bolsa o la vida!, poniéndole un revólver al pecho, puede preferir luchar y eventualmente morir, antes que entregar la "bolsa".

Las normas encaran entonces la conducta en tanto deber ser, o si se quiere, en tanto libertad y prueba de ello es que prevén su posible violación, mediante las sanciones correspondientes.

El distinto enfoque se explica, si se considera que las leyes sociológicas tienden a explicar la conducta humana, mientras que las normas —entre ellas las jurídicas— tienden a regirla, dirigirla o encauzarla.

LA LEY JURIDICA: Nociones generales. Concepto.

La palabra ley, en el ámbito jurídico, es empleada en tres sentidos fundamentales:
1) Sentido restringido o técnico-jurídico: son las normas jurídicas emanadas ¿ley Poder Legislativo con el carácter de leyes. Digo esto último, porque como se trata de un concepto contingente, habría que atender al respectivo derecho (en nuestro país, especialmente a lo dispuesto por la Constitución Nacional), para saber qué requisitos deben llenar tales normas para valer como leyes. Dentro del régimen institucional de separación de poderes —propio de los Estados constitucionales— la función legislativa es propia del Poder Legislativo.

2) Sentido amplio (que es el empleado corrientemente en filosofía del derecho): designa todo el derecho legislado (o escrito); en otros términos, ley en sentido amplio, es toda norma jurídica instituida deliberada y conscientemente, por órganos que tengan potestad legislativa. Expliquemos esto brevemente:
- Norma jurídica: tiene por lo tanto los caracteres de toda norma jurídica.
- Establecida en forma deliberada y consciente: la ley es una norma esencialmente reflexiva y técnica, lo que la diferencia de la norma consuetudinaria que surge en forma espontánea de la vida social.
- Por órganos con potestad legislativa, que representan a la comunidad políticamente organizada; por lo tanto, esta acepción no abarca la jurisprudencia en sentido amplio, puesto que si bien constituye en esencia una norma elaborada en forma reflexiva, no ha sido establecida por órganos con potestad legislativa, pues los jueces —y por ende el Poder Judicial— carecen de ella.

A este sentido se hace referencia cuando se habla de la ley como fuente formal o modalidad del derecho positivo. Comprende pues, no sólo la ley en sentido estricto, sino también la Constitución (o leyes constitucionales donde las hay), los decretos del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales, ciertas resoluciones administrativas del Poder Judicial, puesto que en este caso actúa en uso de facultades legislativas y no propiamente jurisdiccionales, etc.

3) Sentido amplísimo: designa toda norma jurídica establecida en forma deliberada y consciente. Comprende entonces las normas y, además, la jurisprudencia (en sentido amplio), pero, a su vez, se opone a las normas consuetudinarias, puesto que como he aclarado, surgen espontáneamente.

La palabra ley es usada con esta extensión, cuando se opone ley a costumbre, o bien, cuando con palabras equivalentes, se opone derecho legislado a derecho consuetudinario, o derecho escrito a derecho no escrito. Esta distinción bipartita es tradicional, como que viene del Derecho Romano y, según Savigny, se hablaba en Roma áejiis scríptumyjus non scriptum, incluyéndose en el primero el edicto del pretor, aunque se fundase en la costumbre; en efecto, al adoptar el pretor el derecho consuetudinario, lo recomponía y le confería un carácter de certidumbre que para la práctica, le daba el aspecto de un derecho nuevo (escrito)

Algunos autores emplean el vocablo ley, como sinónimo de norma jurídica, comprendiendo entonces en esa denominación, las normas consuetudinarias. Me parece que llamar ley a la costumbre es francamente erróneo y además es una terminología que confunde los conceptos. Yo pienso que si bien toda ley es por supuesto una norma jurídica, no toda norma jurídica es ley, aun empleada esta palabra en sentido amplísimo, pues quedan fuera del concepto las normas consuetudinarias.

El vocablo ley es otra prueba de la anarquía terminológica existente en las Ciencias Jurídicas y de la equivocidad de la mayoría de los términos en ellas empleados.

Ley en sentido formal y ley en sentido material.

Dentro de la ley en sentido estricto, algunos autores distinguen:
1) Ley en sentido formal: son las decisiones del Poder Legislativo, dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración de las leyes, pero que carecen de contenido jurídico (es decir que no se refieren a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). Por ejemplo, la famosa "ley" aprobada por la Asamblea de la Revolución Francesa, afirmando la existencia de Dios y la inmortalidad del alma ("Le peuple frangais reconnait l'existence del'étre siipréme et l'inmortalitéde l'áme"). En este caso, como es evidente, el concepto se refiere a creencias religiosas que, por ser en esencia pensamientos, no pueden ser objeto de regulación jurídica.

2) Ley en sentido material: son las decisiones del Poder Legislativo que, además de ser dictadas según el procedimiento formativo de las leyes, tienen el contenido jurídico propio.

En realidad, no hay sobre esta clasificación, general acuerdo. En efecto, para otros autores,
- ley en sentido formal, es la ley particular, y
- ley en sentido material, la ley general.
Esta distinción, reposa en el error de creer que sólo son leyes las leyes generales.

En efecto, tan ley es una decisión parlamentaria que concede una pensión, como la que establece un régimen sucesorio, si bien con alcance distinto.

Además, se sostiene también otra opinión, según la cual,
- ley en sentido formal, es lo que he denominado ley en sentido estricto, y
- ley en sentido material, es lo que he llamado ley en sentido amplio.

En conclusión, puede afirmarse que es ésta una terminología equívoca que debe desecharse, porque la ley ya sea en sentido amplio o estricto como todo objeto, debe tener forzosamente para ser ley, una forma y una materia o contenido, es decir, que debe ser al mismo tiempo ley en sentido formal y ley en sentido material, o en otros términos, debe ser una ley formal-material. Por lo tanto, lo único valedero de todo esto, es la expresión "ley en sentido formal", porque evidencia que son declaraciones que sólo tienen de ley, la forma, o si se quiere, el nombre.

Importancia de la ley como fuente del derecho en el sistema continental.
Desde el punto de vista técnico legislativo, no hay ninguna diferencia esencial ni jerárquica entre una ley stricto sensu y un Código; por lo tanto, para evitar cualquier confusión, conviene decir que un Código es una ley que sólo se diferencia de las demás por su mayor extensión e importancia.

Si bien en las épocas primitivas la única modalidad del derecho fue lacostumbre, es indudable que hoy día el primer plano corresponde a la ley lato sensu, en los Estados encuadrados en el sistema continental.

Por su parte la costumbre, en general, vale sólo como fuente formal de derecho, cuando la ley lo reconoce. Este desplazamiento culminó con las grandes codificaciones del siglo XlX, que constituyeron el trasunto jurídico de la filosofía racionalista, triunfante con la Revolución Francesa.

La preferencia de la ley se explica por varias razones, entre las cuales citaré algunas:
a) la mayor rapidez en su elaboración y reforma, lo que permite adaptarla mejor a las necesidades cambiantes de la convivencia social y, lo que es más, incidir en forma deliberada en la orientación del progreso social;
b) la ley, por ser elaborada en forma reflexiva, ofrece una mayor certeza y seguridad para las relaciones jurídicas;
c) además, por estar consignadas en textos escritos y ordenados, son de más fácil conocimiento que las normas consuetudinarias.


PROCEDIMIENTO FORMATIVO DE LAS LEYES Aclaración general.

Como estamos estudiando las fuentes del derecho, conviene referirse aunque sea a título de ejemplo, al proceso formativo de una de ellas: el de la ley, en sentido estricto. Por otra parte, veremos el proceso formativo de la ley, en un Estado constitucional como es el establecido por la Constitución Nacional y no lo que sucede en los Estados autocráticos, en los que el "Parlamento", cuando existe, no tiene de ello más que el nombre

Cabe distinguir en el proceso de elaboración, seis etapas fundamentales:
I) Iniciativa.
II) Discusión.
III) Sanción por el Congreso.
IV) Promulgación por el Poder Ejecutivo.
V) Publicación.
VI) Comienzo de la obligatoriedad.

I) Iniciativa
Es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al Poder Legislativo, por quien esté facultado para hacerlo. Concretamente, el proyecto de ley debe ser presentado en una de las dos Cámaras, pero el principio general, como dispone la Constitución Nacional en su (art. 203), es que puede ser presentado en cualquiera de ellas. Las excepciones en cuanto al origen de las leyes a favor de una u otra Cámara o del Poder Ejecutivo son, en exclusividad, las establecidas expresamente en esta Constitución.

Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cámaras del Congreso,
- a propuestas de sus miembros,
- a proposición del Poder Ejecutivo;
- a iniciativa popular o;
- a la de la Corte Suprema de Justicia, en los casos y en las condiciones previstas en la Constitución y en la Ley.

1) a propuesta de sus miembros: es la que corresponde a los legisladores de cualquier cámara.
Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Congreso, con proyectos presen- tados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución". La as excepciones previstas, vale decir, los proyectos de ley que deben ser presentados exclusivamente en una de las dos Cámaras son:
a) En la Cámara de Diputados:
b) En la Cámara de Senadores:

2)a propuesta del Poder Ejecutivo: la realiza el Presidente enviando a cualquier Cámara el proyecto, con un mensaje fundado y firmado por él, y refrendado no sólo por el jefe de gabinete de ministros, sino también por el ministro del ramo al que se refiera el proyecto.
Este caso, como el derecho de "veto" y la promulgación y publicación a cargo del Poder Ejecutivo, son otros tantos ejemplos de que el principio de la separación de los poderes no es absoluto, tratándose más exactamente de una separación e interdependencia de poderes.

3) a iniciativa Popular: es la que corresponde a particulares o grupos sociales. Ante todo corresponde diferenciarla del derecho de petición. En efecto, mientras el derecho de petición, no pasa de ser la manifestación de un anhelo y no produce consecuencias jurídicas en lo que se refiere a su consideración formal y obligatoria por el Congreso (que puede no darle importancia), la iniciativa popular, en cambio, cuando ha sido concretada en un proyecto debidamente presentado, obliga al Congreso a su consideración formal, como si se tratase de un proyecto presentado por alguno de sus miembros o por el Ejecutivo.

4) a la de la Corte Suprema de Justicia: no existe en nuestro país, para evitar que los jueces intervengan en cuestiones políticas. Es indudable que de poder hacerlo, su imparcialidad e independencia se verían seriamente comprometidas. No obstante, en el Perú, Colombia, Ecuador y repúblicas centroamericanas en general, se les reconoce ese derecho, pero limitado a asuntos judiciales.


2) Discusión
Concepto. Es el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de los proyectos presentados, para establecer si deben o no ser aprobados.

La discusión se ajusta a los reglamentos internos de cada Cámara, a efectos de que la labor sea más ordenada y eficaz. Como excepción al principio de la discusión parlamentaria, la doctrina en general sostiene la conveniencia de que los códigos y ciertas leyes orgánicas no sean discutidos particularmente, pues por ser un todo orgánico, la reforma de algunos puntos puede quebrar la orientación general de la ley, con grave perjuicio para su interpretación y aplicación. A efectos de suplir este requisito, se suele nombrar una comisión parlamentaria bicameral, que se encarga de estudiar el proyecto y darle forma definitiva, de manera tal que contemple la orientación de todos los legisladores, o al menos de la mayoría (en caso de disconformidad, la minoría de la comisión suele presentar su proyecto por separado).


3) Sanción por el Congreso
Es el acto por el cual el Poder Legislativo (es decir, ambas Cámaras conjuntamente) aprueba un proyecto de ley. Entre nosotros, con un Congreso bicameral, la sanción legislativa se concreta con la firma del proyecto por los presidentes de ambas Cámaras.

Dice la formula que se usará en la sanción de las leyes, el art. 214 de la Constitución Nacional: "El Congreso de la Nación paraguaya sanciona con fuerza de ley”.


4) Promulgación por el Poder Ejecutivo
Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar el proyecto de ley. El art. 214 de la Constitución Nacional; la fórmula es: “Téngase por ley de la República, publíquese e insértese en el Registro Oficial”.

Denominación. En la doctrina hay acuerdo en llamar promulgación, el acto formal por el cual el Poder Ejecutivo aprueba un proyecto de ley; por su parte, la Constitución Nacional
En su Art. 214 emplea:
- sanción, es la aprobación del proyecto por el Congreso, y
-promulgación, es la aprobación del proyecto por el Poder Ejecutivo.

5) Publicación
Es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes del Estado, la promulgación del proyecto de ley.
La publicación es un requisito esencial que fluye no sólo del espíritu de nuestra Constitución, sino que también halla fundamento en su texto expreso; en el Art. 213 “La ley no obliga sino en virtud de su promulgación y su publicación. Si el Poder Ejecutivo no cumpliese el deber de hacer publicar las leyes en los términos y en las condiciones que esta Constitución establece, el Presidente del Congreso o, en su defecto, el Presidente de la Cámara de Diputado dispondrá su Publicación”.

Cómo se realiza. No es suficiente con cualquier medio, como serían los periódicos, la radiotelefonía, etc. —aunque contribuyan a tal fin y, sin duda que en gran medida—; es necesario un medio oficial, claro y cierto que dé la seguridad del verdadero texto de la ley (considérese que a veces, un simple signo de puntuación, puede cambiar el sentido de una norma). Es por ello que los Estados modernos han adoptado preferentemente el úí,iema. ás periódicos oficiales destinados a tal fin.

Presunción de conocimiento e ignorancia de las leyes. Prácticamente, estas publicaciones oficiales las lee muy poca gente y el conocimiento de las leyes se tiene, en general, a través de los periódicos, la radio, etc. Y es que la publicación oficial más que difundir el conocimiento de la ley, tiende a establecer una fecha cierta a partir de la cual se la reputará conocida por todos.
Estamos entonces frente a una presunción y, en muchos casos, frente a una completa ficción, como sucede no sólo con personas alejadas de centros pobla- dos, enfermos, etc., sino también con la inmensa mayoría de los habitantes de las ciudades, puesto que ni los mismos profesionales del derecho pueden conocer bien todas las leyes, por su extraordinaria cantidad y su complejidad creciente.

Pero, sin duda alguna, la presunción legal^wm et de jure, reposa en una necesidad prácticamente ineludible que la justifica: es la necesidad de certeza y seguridad en las relaciones humanas, que desaparecería si pudiera alegarse como excusa el desconocimiento de la ley. Como dice el aforismo latino, ignorantia juris non excusat.

6) Comienzo de la obligatoriedad
Las normas jurídicas, como es evidente, rigen durante un período de tiempo. Es por eso que las leyes prevén ese momento tan importante del comienzo de su obligatoriedad, es decir el instante a partir del cual deben ser cumplidas, para que las personas sepan a qué atenerse.

Pues bien, considero el comienzo de la obligatoriedad, como requisito final para que el proyecto de ley se convierta en ley, por la siguiente razón: para que exista derecho positivo, en cualquiera de sus modalidades —una de las cua- les es la ley— es necesario que las normas sean coercibles, en otros términos, que "obliguen". Y una "ley" antes de cumplirse ese momento, no obliga ni puede ser impuesta coactivamente, porque su mismo texto así lo establece; en consecuencia, no es todavía ley —estrictamente hablando, salvo el artículo que se refiere al comienzo de su obligatoriedad— uno proyecto de ley, o mejor dicho, "proyecto de ley promulgado por el Poder Ejecutivo", para evidenciar así la diferencia con el simple proyecto de ley. Cumplido ese momento, estaremos recién frente a una verdadera ley.

No obstante, en la práctica y en el mismo texto constitucional, se habla de ley, ya desde la sanción por el Congreso.

La ley rige desde un día determinado. Pero al respecto, se plantea el problema de establecer si comenzará a regir simultáneamente o no, en todo el territorio del Estado. Existen sobre el punto, dos sistemas básicos:
1) El simultáneo, sincrónico o uniforme, según el cual la ley comienza a regir el mismo día en todo el país.
2) El progresivo o sucesivo, en el cual la ley comienza a regir primero en el lugar de la publicación y, después, en los lugares más alejados.

Como es obvio, el sistema simultáneo es en principio el más justo y el que está más de acuerdo con la rapidez de las comunicaciones actuales; además, en general, se suele dejar un intervalo de quince días, poco más o menos, entre la publicación y el día en que debe comenzar a regir (a este intervalo se lo denomina vacatio legis). Como caso extraordinario, puede citarse el Código Civil alemán que, aprobado en 1896, entró a regir recién en 1900, a efectos de que hubiera tiempo para conocerlo bien.

III. Clasificación de las leyes. Remisión.

En los capítulos se ha hecho referencia extensamente a las diversas clasificaciones que se han formulado de las normas jurídicas. Con la sola excepción de la que distingue normas legisladas, consuetudinarias y jurisprudenciales, todas las demás son aplicables a las leyes stricto sensu, por lo que no insistiré al respecto.

Ampliación.

Para mayor claridad, agregaré que dentro de las llamadas leyes ordinarias, algunos autores distinguen entre ordinarias propiamente dichas y orgánicas, siendo estas últimas las que reglamentan en forma sistemática, un determinado órgano del gobierno, o administración pública, o bien alguna institución importante.

Tales por ejemplo, la ley orgánica de tribunales, la de organización de ministerios, etc. Por otra parte, aun dentro de las leyes jerárquicamente ordinarias, hay que recordar algunas de características especiales, como la de presupuesto, las leyes secretas, etc.

IV. DEROGACIÓN DE LA LEY Y DEMÁS NORMAS JURÍDICAS. Concepto.

En un sentido amplio, significa dejar sin efecto una ley o norma jurídica en general. Pero, estrictamente hablando, hay que distinguir cuatro conceptos parecidos:
1) Derogación propiamente dicha o derogación stricto sensu: consiste en dejar parcialmente sin efecto una ley.
2) Abrogación: consiste en dejar sin efecto totalmente una ley. Sin embargo, en la práctica, este vocablo es reemplazado por la expresión "derogación total" y, aun más simplemente, por "derogación".
3) Subrogación: consiste en la sustitución de un texto legal íntegro, por otro.
4) Modificación o reforma: consiste en dejar sin efecto una parte de una ley y reemplazarla por otro texto.

Finalmente, cabe recordar que lo corriente es usar el vocablo derogación, aclarándose si es total o parcial, en vez de emplearse las cuatro palabras antedichas, como sería preferible por razones de precisión terminológica.

Órgano competente para derogar las leyes y demás normas jurídicas.

A) PRINCIPIO GENERAL: la facultad de derogar {lato sensu) una norma, corresponde al mismo órgano que la dictó, a cuyo fin debe aprobar otra norma de igual jerarquía que la que se quiere derogar (p. ej.: una ley nacional mediante otra ley nacional). Pero esta regla general admite excepciones.

B) EXCEPCIONES:
1) Derogación por un órgano superior y competente: una norma puede ser válidamente derogada mediante otra norma de jerarquía superior, dictada como es obvio por el órgano competente. Ello es así en virtud de la estructura escalonada del ordenamiento jurídico (que, en nuestro derecho positivo, está regido y concordante de la Constitución Nacional.
2) Derogación material por desuetudo
Formas.
1) Expresa o directa: cuando la ley lo establece claramente. Esta forma tiene la ventaja de que ofrece mayor seguridad jurídica, al evitar el cotejo con la ley o leyes anteriores sobre el punto y las discusiones consiguientes,
2) Tácita o indirecta: cuando sin estar expresamente establecida, resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior {lex posterior derogat priori). Ello se debe a que no pueden tener vigencia dos normas sobre un mismo objeto de distinta fecha y contrarias entre sí, pues en este caso, prevalece la posterior, como lo expresa el ya citado aforismo latino.

Por ejemplo —como es obvio— esto sucede cuando se dicta una ley sin mencionar derogación alguna. También ocurre en el caso de esa disposición final, corriente en nuestras leyes: "quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a la presente ley", disposición que, en rigor de verdad, podría suprimirse por inútil.

En la práctica, puede presentarse el caso de que ambas normas difieran en su extensión, siendo una general y la otra particular. En este caso —y claro que no habiendo derogación expresa— corresponde hacer una distinción:
a) si la posterior es particular, no hay duda de que constituye una modificación par- cial;
b) por el contrario, si la posterior es general, puede ser que derogue totalmente la anterior, o bien que la deje subsistente a título de excepción (como es lógico, establecer cuál de las dos soluciones corresponde, es una cuestión de interpretación de cada caso particular).

Costumbres derogatorias.

Es la norma consuetudinaria contraria a la ley (costumbre contra legein), cuando tiene vigencia suficiente para derogarla.

En el derecho antiguo, la costumbre contra legem tenía en general fuerza derogatoria, pues dejaba sin efecto la ley. Las Partidas'' (constituían un ejemplo, pues disponían: "...fuerza muy grande ha la costumbre cuando es puesta con razón ca las contiendas... de que non fablan las leyes escritas puédense librar por la costumbre... fuerza de ley. Otro sí... puede interpretar la ley. E aún ha otro poderío muy grande, que puede tirar las leyes antiguas..." (tirar significa abrogar).

En la actualidad, con el predominio de la ley sobre la costumbre, no se reconoce fuerza derogatoria a la costumbre contra legein. "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".

El desuso de la ley (desuetudo).

Se produce cuando la ley no tiene vigencia. Como es obvio, ello se debe al divorcio existente entre la norma y el medio social para el que ha sido establecida.

Desde el punto de vista jurídico-positivo, en nuestro derecho, el desuso no afecta para nada a la ley y no produce, por lo tanto, su derogación. En consecuencia, esa ley —derecho positivo no vigente—puede alcanzar vigencia en cualquier momento, sea porque los jueces la apliquen, o por otro motivo. Por ejemplo: un caso típico de desuso ha sido el del juicio por jurados, establecido por la Constitución argentina (arts. 24 y 75, inc. 12 infine), que nunca alcanzó vigencia.

Declaración de inconstitucionalidad (consecuencia jurídica).

Tampoco produce la derogación de una ley lato sensu, en virtud del principio de que una ley sólo puede ser derogada por otra ley. Lo mismo ocurre con los decretos declarados contrarios a las leyes, etc. Las consecuencias de estas decisiones judiciales, son mucho más limitadas.

DECRETOS (REGLAMENTOS): Concepto.

En general, dentro de los regímenes políticos que consagran la separación de los poderes, se denomina decreto o reglamento, a las normas jurídicas emanadas del Poder Ejecutivo. Villegas Basavilbaso los define como la "manifestación escrita y unilateral de víoluntad del Poder Ejecutivo, que crea status generales, impersonales y objetivos".

Si bien es cierto que la función legislativa corresponde por antonomasia al Poder Legislativo, no es menos cierto que el Poder Administrador suele tener funciones colegislativas (así sucede por ejemplo entre nosotros) y, además, facultades para normar las actividades a su cargo, en virtud del intervencionismo estatal. En síntesis, el Poder Ejecutivo tiene también atribuciones legislativas (empleada aquí la expresión en sentido sustancial, es decir, haciendo referencia a la naturaleza de la función y no en sentido/ormíi/, vale decir, con referencia al órgano o poder que la ejerce), que se manifiestan en los decretos o reglamentos que dicta.

En nuestro derecho positivo, los reglamentos —llamados corrientemente, decretos— son dictados por el Presidente de la República y refrendados por el ministro o ministros del ramo correspondiente.

Como es obvio, los decretos constituyen la fuente cuantitativamente más importante del derecho administrativo.
Denominaciones. Decretos leyes

En doctrina se emplea preferentemente la expresión reglamento, pero en nuestro derecho positivo, predomina el vocablo decreto. Algunos autores llaman decreto a los reglamentos particulares (p. ej., aquel por el que se nombra un empleado), pero no es una distinción aceptada por nuestra doctrina predominante.

Clasificación.
Cabe distinguir cuatro clases de reglamentos:
1) Reglamentos de ejecución o ejecutivos (más comúnmente llamados decretos reglamentarios): son los que reglamentan las leyes dictadas por el Poder Legislativo, estableciendo todo lo necesario para su más fácil y exacto cumplimiento.

Estos reglamentos complementan normas jerárquicamente superiores, emanadas de otro poder. Además, como es evidente, la amplitud de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, está en razón inversa de la minuciosidad con que haya sido redactada la ley por el Poder Legislativo.

Los reglamentos de ejecución se fundan en dos razones principales:
a) en la dificultad propia de los órganos legislativos de establecer normas detalladas que tengan en cuenta todas las contingencias posibles;
b) porque una ley con muchos detalles, impediría adaptarla a las circunstancias siempre cambiantes de las necesidades sociales.

2) Reglamentos autónomos o independientes (llamados así por no referirse a una ley determinada): se trata de los decretos dictados por el Jefe de Gabinete de Ministros en virtud de atribuciones propias, como le sean las conferidas.

3) Reglamentos delegados: son los que dicta el Poder Ejecutivo en virtud de una delegación que de sus facultades puede hacer excepcionalmente el Poder Legislativo, sin olvidar que la validez de estos reglamentos depende de la naturaleza y amplitud de las atribuciones delegadas (hay facultades indelegables), cabe agregar que, en principio, encierran un peligro para los derechos fundamentales de los habitantes, por la mayor garantía y estabilidad de las leyes respecto de los decretos.

4) Reglamentos de necesidad ' urgencia: en general son aquéllos dictados por el Poder Ejecutivo, frente a un estado de necesidad que no admita demora, sobre materias de competencia legislativa del Congreso, y en circunstancias extraordinarias que no permitan seguir el trámite común de sanción de las leyes (p. ej., durante el receso parlamentario).

Algunos autores identifican los decretos antedichos con los decretos-leyes.

Decretos-leyes.
No se trata de normas propias de un régimen de normalidad constitucional; por el contrario, se llaman así, entre nosotros, a las normas dictadas por los gobiernos (mejor aún, P.E.) de facto, en uso de facultades reservadas al Congreso, cuando éste ha sido disuelto.

Por último, debemos tener presente al respecto, a la Constitución Nacional desde la reforma de 1992.

LA CODIFICACION: Aclaración previa. Concepto.

Aclaración previa.— La legislación de un Estado puede revestir dos formas básicas: incorporación o codificación:
1) Sistema de la incorporación o de las leyes sueltas: las leyes se van dictando aislada y progresivamente a medida que las necesidades lo exigen, ordenándoselas después conforme a distintos criterios (materia, orden cronológico, número, etc.).

Los libros que contienen estas ordenaciones, son llamados recopilaciones, ordenamientos, compilaciones, etc. Algunos autores los denominan códigos abiertos, lo que es a mi criterio un error, en virtud de tres razones fundamentales:
1) porque la palabra código tiene técnicamente, un significado bien preciso;
2) porque el adjetivo "abierto", hace suponer que los otros son "cerrados" y no se ve bien qué quiere expresarse con eso, ya que tanto puede modificarse una ley aislada como un Código; y
3) como consecuencia de lo anterior, porque toda denominación que provoque confusiones, debe ser desechada.

Cabe agregar que las recopilaciones modernas —porque no todo el derecho actual está codificado— suelen tener varios índices: por materia, número, etc., con indicación de las modificaciones posteriores, todo lo cual las hace más útiles para quienes deban consultarlas.

2) Sistema de la codificación: lo analizaré en los párrafos siguientes.

Concepto.

Este sistema, por el contrario, consiste en dictar en un solo acto, un conjunto de normas relativas a una materia determinada, en forma de un todo orgánico y sistemático (códigos).

Un código es entonces, un cuerpo orgánico y sistemático de leyes (o normas en general), referentes a una rama o institución determinada del derecho.

Por ejemplo: Código Civil, Código de Comercio, de la Familia, del Niño, etc. P ero un Código, desde el punto de vista legislativo es como ya he dicho, una ley, que sólo se diferencia de las demás por su extensión e importancia.

Explicado el concepto, se ve claro que muchos cuerpos legales antiguos, denominados "códigos", como el Código de Hammurabi, el de Justiniano, etc., no son propiamente códigos, sino simples recopilaciones.

Ahora bien, es indudable que entre los códigos propiamente dichos, hay profundas diferencias; en efecto, comparando los primeros —como el Código Civil Francés de 1804— con los elaborados últimamente, se puede observar una gran diferencia que no deriva sólo de su contenido, sino también —y aun en mayor medida— de la técnica depurada y su adelanto científico. Esto último se explica en buen grado, porque la Ciencia del Derecho stricto sensu, nació auténticamente como tal, a mediados del siglo XIX, habiendo experimentado hasta nuestros días un gran progreso.

Para comprobar lo afirmado, basta con una confrontación muy fácil: El Código Civil Argentino —que data de 1869— con el Proyecto de Reformas de 1936. Así queda en descubierto la gran evolución de la Ciencia del Derecho, puesto que aun cuando muchas de sus disposiciones sean literalmente iguales, las del último reposan sobre un plan de conjunto científicamente realizado, sobre la base de una teoría general del derecho positivo que, en aquella época, apenas si comenzaba a esbozarse. De este modo, cada norma está ubicada donde corresponde, en armonía con las demás, evitándose así las contradicciones como ocurre muchas veces en nuestro Código Civil— facilitándose enormemente su interpretación, etc.

Cabe agregar por último que, en la práctica, predominan los sistemas mixtos, es decir, que coexiste la codificación de algunas materias, con leyes sueltas de otras.

Formas de codificación.

De la definición ya se deduce que son dos las formas básicas de codificación:
1) Por materias: Por ejemplo: Código Civil, de Comercio, Penal, etc.
2) Por instituciones: Por ejemplo: Código de la Familia, del Niño, de las Obligaciones (el suizo de 1911), de la Propiedad, etc. Este sistema es el que tiende a imponerse en la actualidad para ciertas relaciones sociales, como las mencionadas, por sus mayores ventajas.

Etimología.

La palabra código deriva del latín codex, que los romanos usaban para denominar las tablillas enceradas que se utilizaban para escribir. En cambio, a los rollos de pergamino, los llamaban volumen.


Ventajas e inconvenientes de la codifícación.

1) Inconvenientes. Se suele decir que la codificación tiene el grave inconveniente de petrificar o cristalizar el derecho y se cita como ejemplo clásico al Derecho Romano.

En realidad, no es ésta una objeción decisiva, porque si bien toda legislación establece marcos dentro de los cuales deberán encuadrar las relaciones sociales, no debe olvidarse la misión de los jueces que, al aplicar las leyes a los casos concretos, las adecúan constantemente a las variaciones de la realidad social, desvaneciéndose así tal objeción.

Es cierto que al dictarse un nuevo código, se suele manifestar una tendencia a considerarlo como un monumento jurídico definitivo, lo que se evidencia, entre otros aspectos, por su aplicación literal, en la época siguiente a su aprobación.

Pero esto, que suele ocurrir por no conocerse bien todavía el nuevo cuerpo legal en su totalidad, no pasa de ser una ilusión racionalista, que se desvanece bien pronto, por la incesante modificación de la vida social, que vuelve a mostrar en forma más evidente, la importante e indispensable función creadora de los jueces.

En síntesis, al hacerse esta objeción, pareciera que olvidan a los jueces. Por otra parte, un código —como que no es algo definitivo— puede ser modificado por leyes que lo vayan adecuando a las nuevas necesidades con la misma facilidad con que se modifica una ley, aunque en realidad sea un trabajo más delicado, por tratarse de un cuerpo orgánico. Ahora bien, con el correr de los años, suelen ser tantas las modificaciones introducidas que, prácticamente, puede ocurrir que el código llegue a estar en total divorcio con la realidad: habrá llegado entonces el momento de reformarlo parcialmente o en su totalidad.

2) Ventajas. Sobre el seudo inconveniente mencionado, la codificación presenta una ventaja decisiva sobre el sistema de leyes sueltas: que facilita enormemente la interpretación y aplicación del derecho. En efecto, el jurista —sea juez, abogado, etc.— en vez de tener que ir a un conjunto imponente de leyes aisladas, a menudo confusas y contradictorias entre sí, dispone de un cuerpo legal orgánico que facilita su labor, asegurando una mayor rapidez, exactitud y justicia en la vida jurídica.

Dice a este respecto Cossio, sosteniendo la necesidad de la reforma del Código Civil Argentino de 1869: "La crisis de nuestro Código Civil se debe, en parte, al desarrollo de la vida social contemporánea que denota exigencias no contempladas en el Código vigente, pero se debe mucho más todavía a la crítica científica a que lo han sometido nuestras Facultades de Derecho y nuestros juristas en general, durante un lapso de setenta años, en una obra seria y madura que traduce la exigencia científico-jurídica de nuestra cultura también como problema social real y efectivo. Sin hacerse cargo de este problema científico, a nosotros nos parece que no queda fundada la exigencia de una reforma general del Código Civil en la Argentina.

Portalis '", uno de los redactores del Código Napoleón, decía refiriéndose a la necesidad y ventajas de la codificación civil: "¡Qué espectáculo se ofrecía a mi vista! Uno no veía ante sí más que una amalgama confusa e informe de leyes extranjeras y nacionales, de costumbres generales y locales, de ordenanzas abrogadas y vigentes, de normas jurídicas escritas y no escritas, de reglamentos contradictorios y de fallos fundados en principios opuestos. El orden jurídico entero no era más que un dédalo inextricable cuyo hilo se nos escapaba a cada momento y en el cual corríamos el peligro de extraviarnos a cada instante".

Además, en muchos casos, la codificación suele obrar como un factor de unificación política —como ocurrió con el francés— al permitir aglutinar y conocer mejor una vasta porción del derecho positivo.

Conclusión.— Una prueba irrefutable de las ventajas de la codificación sobre el sistema de leyes sueltas la tenemos en que predomina en los países civilizados, con la excepción de Gran Bretaña y, en menor escala, de Estados Unidos''.

Oportunidad de la codificación.

Por tratarse de un problema de política legislativa, no cabe dar soluciones de valor absoluto, pero, en general, puede afirmarse que la codificación se hace indispensable en aquellos sectores del derecho positivo que responden a necesidades permanentes, amplias, complejas y comunes a cualquier Estado (civil, penal, etc.). En cuanto a las demás ramas, conviene hacerlo en principio, cuando la legislación, respondiendo a necesidades crecientes del medio social, haya alcanzado un grado tal de desarrollo que, por su frondosidad, haga dificultosa su interpretación y aplicación

A este respecto, cabe citar una célebre polémica entre Savigny, jefe de la Escuela
Histórica y Thibaut (1771-1840), representante de la tendencia racionalista, sobre la oportunidad y conveniencia de dictar un Código Civil para Alemania.

Esta polémica se planteó una vez liberada Alemania del yugo napoleónico, circunstancia en que muchos pidieron la inmediata sanción de un Código Civil alemán. En efecto, a pesar de la liberación seguía aplicándose el Código Civil francés, lo que si bien se justificaba por su superioridad técnica con relación a las leyes germanas anteriores a la invasión, ofendía indudablemente la dignidad nacional de los alemanes.

En esas circunstancias, Thibaut publicó un opúsculo ütulado "De la necesidad de un derecho civil común para Alemania" (1814), en el que sostenía las ventajas de la codificación, destacando que obrana como un factor relevante de unificación política. Savigny, por su parte, se opuso a esa tendencia, publicando ese año el opúsculo titulado "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia", en el que, dentro de la concepción historicista del derecho, sostenía lo contraproducente de la codificación, pues cristalizaría el derecho. Además, decía que era inoportuno, pues para ello se requería un período previo de elaboración, porque ni el pueblo ni los juristas estaban preparados para esa medida.

En esta polémica triunfó Savigny, pues la codificación se realizó recién en 1896, pero bueno es agregar que fue por las alternativas políticas que ocurrieron en Alemania y no por sus argumentos. Efectivamente, en muchos Estados ha ocurrido lo contrario de Alemania y, respecto a que la codificación sea un símbolo de decadencia del derecho, será cierto con relación al Derecho Romano, pero no puede tampoco erigirse en regla general.

Origen de la codificación moderna. El Código Napoleón.

A) Panorama general. La Revolución Francesa significó el triunfo de la filosofía racionalista e individualista. El rtüejo jurídico de esta concepción, lo tenemos en el gran movimiento codificador que con ella se inicia, impulsado, claro está, por la ilusión racionalista de creer posible la confección de códigos perfectos, cerrados y completos, capaces de dar por sí, soluciones a todas las controversias humanas.

Esta convicción se concretó primero en el derecho público, con las cuatro Constituciones que precedieron al Imperio (de 1791, 1793, 1795 —o del año III— y de 1799 —o del año VIII—), cuya corta vida —dicho sea de paso— evidenció ya la quiebra de ese racionalismo jurídico llevado a un extremo que despreciaba el pasado y pretendía elaborar el derecho como puro fruto de la "diosa razón", al margen de la realidad social a que estaba desuñado.

En el derecho privado, esta convicción se concretó con la sanción del Código Civil, en 1804, que en realidad, fue el quinto proyecto, según veremos. Este Código, denominado también Código Napoleón, marca el comienzo del movimiento codificador del derecho privado puesto que a partir de él, comenzaron a dictarse códigos en la mayor parte de los Estados que, en algunos casos, fueron prácticamente copia del francés.

B) El Código Napoleón. Fue aprobado en 1804, siendo en realidad el quinto proyecto presentado. En efecto, con anterioridad, encontramos tres proyectos de Cambaceres, caracterizados por su excesiva brevedad (695,297 y 97 artículos, respectivamente), ninguno de los cuales tuvo éxito. En 1799, Jacqueminot presentó un cuarto proyecto, que tuvo el mismo fin. Por último, en el año 1800, los Cónsules nombraron una comisión de cuatro miembros, integrada por los famosos jurisconsultos Tronchet, Portalis, Bigotde Préameneu y Maleville, que redactaron el proyecto definitivo.

Napoleón, según se refiere, intervino personalmente en la elaboración del proyecto, evidenciando un agudo sentido jurídico que se manifestó, no sólo en las sugestiones referentes al divorcio, la adopción, etc., sino también en la generalidad del trabajo, pues solía formular a sus autores estas dos preguntas: ¿es justo?, ¿es útil?


Denominaciones del Código. Se lo sancionó en 1804 como el "Código Civil de los Francese.s". Esta denominación, es sin duda inadecuada para un Código como el civil, que se aplica tanto a nacionales como a extranjeros.

La segunda edición, de 1807, se denominó "Código Napoleón", pero en 1816, se volvió al nombre primitivo. En 1852, Napoleón El le restituyó el nombre de Código Napoleón y, finalmente, se adoptó la denominación de "Código Civil Francés", que es sin duda la más acertada.

D) Carácter del Código. Se suele hablar del origen revolucionario de la codificación, lo que es exacto, si se alude con ello a que este movimiento de codificación se debió a la resonancia mundial de la Revolución Francesa, con todas sus proyecciones.

Pero, en cuanto al Código en sí, o más propiamente a su contenido, no es tan revolucionario si se lo compara con el derecho anterior, pues no constituye un engendro puramente racionalista, sino que, por el contrario, se tuvo en cuenta el derecho francés prerrevolucionario. Como es sabido, mientras al norte de Francia predominaba el derecho consuetudinario, al sur ocum'a lo propio con el Derecho Romano y, en la parte central, regían sobre todo las ordenanzas reales y las leyes revolucionarias sancionadas durante el pen'odo intermedio (1789-1804). Torres Abelardo. Intorducción al Derecho. Pags. 421 al 452.


La codificación en el Derecho Paraguayo. Texto extraido de la Ponencia “Congeso Código Civil Paraguayo” 2007- Prof. Dr. Ramón Silva Alonso

En 1876 el Senado de la Republica del Paraguay aprueba la adopción del Código Civil de la Republica Argentina para nuestro país. El código argentino fue elaborado por el cordobés Dalmacio Vélelonz Sarsfield. Estuvo vigente hasta enero de 1987.

La codificación.
La codificación del derecho es una idea moderna. En diversos momentos de la historia los juristas han tendido a reunir en un solo cuerpo de leyes las diferentes reglas de un estado o de una comunidad. Sin embargo solo en nuestros días la idea de codificación ha tomado cuerpo en los diversos Estados del mundo. Según una opinión doctrinaria ella nace en el siglo XVII, concretamente con el filósofo germánico Leibniz (1). Desde entonces la tendencia ha dominado la legislación hasta nuestros días. Según la opinión, dentro de este largo periodo es posible distinguir dos etapas; una, que se extiende desde Leibniz hasta 1811, fecha de promulgación del Allgemeines Bûgerliches Gezetzbuch austriaco y otra, desde esta ultima fecha hasta nuestros días.

Pero ha sido el Código Francés de 1804, el Code Civil des Français del emperador Napoleón, el verdadero origen del movimiento de codificación en el mundo, ese código que según un autor francés marca, “el fin del caos jurídico y la promesa de una nueva era en la legislación”(2)

No es que no hubiesen existido antes del código francés códigos de este tipo como el prusiano, el bávaro y el austriaco, pero ninguno tuvo el carácter de aquel ni alcanzo sus proyecciones en el mundo de hoy.

El código civil francés, aureolado por la figura de Napoleón Bonaparte, el genio más poderoso de los tiempos modernos, fue mirado por los franceses e incluso por los europeos de ese tiempo como una obra maestra del genio francés. Desde su promulgación ha tenido una influencia tal que ha penetrado en gran parte los Estados de Europa y América y aun de Asia. Cuando en 1804 surge de su sólida preparación claro y armonioso, Francia lo recibe como una creación original y poderosa.

EL movimiento de codificación se extiende en el siglo XIX a lo largo de Europa. En la segunda mitad de ese mismo siglo llega a América. Por ese tiempo surgen en nuestro continente figuras ejemplares en el mundo jurídico como no han vuelto a aparecer. Andrés Bello, nativo de Venezuela que en 1855 da a Chile su ejemplar Código Civil. Augusto Teixeira de Freitas, que suscribe para el brasil, en 1860, el esbozó, aun hoy no suficientemente valorado ni estudiado. Tristan Narvaja, autor del Código uruguayo. Y Dalmacio Vélez Sásfield, que entrega a la argentina, en 1869, su avanzado Código civil, uno de los mejores de América en su tiempo.

En Paraguay accede al movimiento de la codificación al tiempo de producirse la recepción del derecho argentino en el paraguay, al concluir la Guerra de la Triple Alianza. En ese tiempo paraguay adoptará el código de Vélez Sársfield. En este código habrá de tener vigencia en el paraguay por más de un siglo. Más exactamente, por ciento diez años. Desde Enero de 1877 a Enero de 1987.

Recepción del derecho argentino en el paraguay.
En el último tercio del siglo pasado se producen en el Río de la Plata acontecimientos de singular importancia. Ellos se vinculan con la recepción del derecho argentino con el Paraguay. Para explicar este hecho será preciso recordar lo que sucedía por ese entonces en esta parte del continente. Por la misma época se liberaba entre los pueblos de Argentina, Brasil, el Uruguay y el Paraguay una cruel guerra, la más cruenta de América, llamada Guerra del Paraguay o de la Triple Alianza. Acababa ella en 1870 con al muerte de Solano López, en Asunción se formaba un triunvirato, gobierno provisorio destinado a regir el país en tanto se sancionaba la Constitución. A los pocos días de instalado el gobierno, se proclama en Paraguay los principios del derecho público argentino. En agosto de 1870 se juraba una nueva constitución, modelada sobre la Argentina de 1853. Era el principio de la recepción del derecho argentino en el Paraguay. Resultaba imposible reclamar a los escasos ciudadanos varones la elaboración de leyes redactadas en el país. Uno tras otro los grandes códigos argentinos habían se ser adoptados en el paraguay. A pesar de la inicial resistencia a la recepción pura, la necesidad de contar con cuerpos de leyes en las diferentes materias, llevó a la adopción de los códigos argentinos en materia civil, comercial, procesal civil, y procesal penal. En el año 1876 los senadores Bazarás y Narváez proponen en el senado la adopción del código civil elaborado por Dalmacio Vélez Sársfield para la Argentina en vigencia en ella. El proyecto es aprobado, y el código, adoptado, para tener vigencia en el paraguay a partir del 1º de Enero de 1877. La revisión del Código en la Argentina, en 1882, da lugar a la ley paraguaya de 1889. El texto oficial del código adoptado será en adelante el de la cuarta edición oficial argentina de Félix Lajouane de Buenos Aires de 1877.

A partir de aquel momento el código argentino de Vélez Sársfield tendrá vigencia por ciento diez años en el paraguay.

Nuevo Código Civil Paraguayo.
Es solo en 1959 cuando se dan los primeros pasos importantes para la elaboración de un nuevo Código para el Paraguay. Es en ese año cuando se instituye la Comisión Nacional de Codificación con el fin de dotar al país de códigos nacionales, particularmente de un código civil propio. La comisión se integra con las más notables figuras del derecho paraguayo de ese entonces. Entre ellas se destaca la figura de Luís De Gásperi, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción, acaso el último gran privatista del Río de la Plata, a quien se encomienda la elaboración de un anteproyecto de código civil habiéndose decidido ya con anterioridad la unificación del derecho privado del país.

Desde el momento de encargo de la comisión de codificación, el profesor De Gasperi se aboca, en 1959, a la tarea de elaborar el que había de ser su Anteproyecto de Código Civil para la Republica, monumental obra de 3597 artículos en la que, siguiendo el modelo italiano de 1942, se unifican las materias civil y comercial en obligaciones y contratos. En este trabajo, se consignan, al pie de cada artículo, eruditas, minuciosas y precisas notas en las que se expone la doctrina de cada precepto y se da cuenta de las tendencias del derecho comparado sobre cada punto. El portentoso trabajo se lleva a cabo en tres años. Concluido, él es entregado a la comisión de Codificación, la que se consagrara a su examen por veinte años, desde 1964 a 1984. En este último año el trabajo es remitido como anteproyecto por el Poder Ejecutivo al Congreso, con escasas aunque importantes modificaciones. Casi a libro cerrado el Congreso lo sanciona en Diciembre de 1985. La ley pertinente es promulgada para su entrada en vigencia en enero de 1987. Para ese momento el Código de Vélez Sársfield había sido derecho positivo en el Paraguay por más de un siglo.

En adelante ese código no podrá ser ya nunca un código extranjero en el Paraguay. Fueron cien años de vivencia con él, con sus exegetas y comentaristas del país de origen. Cien años con los grandes civilistas y comercialistas, los grandes maestros del derecho civil y comercial de Argentina.

Un análisis de las disposiciones contenidas en el nuevo cuerpo legal permite llegar a la conclusión de que el trabajo se llevo a cabo manteniendo un respeto por determinadas líneas maestras. Ellas resultan ser las siguientes: 1ª.) Fidelidad a la tradición jurídica del país; 2ª.) Actualización de las instituciones; 3ª.) Unificación del derecho privado.

En cuanto a la fidelidad al Derecho Civil antiguo, el Código de Vélez por seguir fiel a la tradición centenaria incorporada a la vida jurídica del país por el código de Vélez Sársfield. Es fácilmente perceptible esta dirección en el nuevo Código. El mismo conserva la estructura de ese Código. Cuenta con un titulo preliminar, referente a las leyes, donde se contiene la mayor parte de las normas de Derecho Internacional Privado, tal como acontecía en el Código de Vélez. A continuación vienen cinco libros. El primero, sobre las personas y el derecho de familia. El segundo, sobre los hechos y actos jurídicos y las obligaciones en general. El tercero, sobre los contratos y otras fuentes de obligaciones. El cuarto, sobre los derechos reales, y el quinto, sobre las sucesiones.

Es patente que en cuanto a metodología el nuevo cuerpo se atuvo casi estrictamente a la técnica legislativa del Código de Vélez. Las mismas partes, el mismo contenido en ellas, sin casi ninguna modificación. Esto es abiertamente visible a todo el que examina el nuevo código. Es la presencia de Vélez Sársfield que hace manifiesta apenas uno examina el nuevo código.

El respeto a la tradición jurídica del país ha llevado al codificador paraguayo a mantener en general las grandes soluciones de Vélez Sársfield. Claro esta que en algunos aspectos varían las soluciones en el nuevo cuerpo, pero en general ellas permanecen inalteradas en el mismo.

Si bien en el nuevo cuerpo legal ni en el proyecto existen notas como en el Código de Vélez, en el Anteproyecto de De Gasperi aparecen ellas a lo largo de ese gran monumento jurídico. A través de él y del mismo texto del nuevo Código es posible constatar que las soluciones es éste siguen siendo substancial medida las de Vélez Sársfield.

El nuevo Código paraguayo reproduce la sistemática del Código de Vélez, renunciando a incorporar una parte general, tal como venia proyectándose en la propia Republica Argentina desde el Anteproyecto de Bibiloni de 1929 en adelante. El nuevo cuerpo ubica la materia de los actos jurídicos en el libro segundo, rectificando sin embargo el orden de ese libro, ubicando primeramente la materia de los actos jurídicos y mas adelante la de las obligaciones.

Aun cuando se ha seguido a Vélez Sársfield, se ha tratado de simplificar el cuerpo evitándose las reiteraciones que se daba en el modelo.

Además, se ha suprimido en gran medida las difenciaciones que traía aquel por considerarse que ello es más bien materia de doctrina y no de la ley, en conformidad a la antigua máxima lex non docet, lex imperat.

En cuanto a la actualización del derecho, el código se ha inspirado en el reemozamiento de aquellas normas cuya actualización venia reclamando la doctrina tanto en paraguay como en la Argentina desde largo tiempo atrás. Es este aspecto el nuevo código se atiene a las ideas presentes fundamentalmente en el Anteproyecto de Reformas de Bibiloni, el Proyecto de Reformas de 1936, en la Argentina, el código italiano de 1942 y la Reforma de 1968, también en la Argentina, sin dejar de tener presente reclamos de la doctrina del derecho comparado. En una somero explosión solo puede hacerse una reseña de las más significativas.

En el titulo preliminar es digno de destacarse el precepto que dispone la aplicación de oficio de la ley extranjera, por los jueces y tribunales, sin perjuicio del derecho de las partes a instar esa aplicación y probar la existencia y contenido de la norma foránea. El precepto se encontraba ya en los protocolos a los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 e igualmente en la Convención Interamericana de Montevideo de 1979, sobre Normas generales de aplicación del Derecho Internacional Privado.

En cuanto a las personas físicas, se instituye la posibilidad de declaración judicial de muerte de las personas desaparecidas en hechos de catástrofe, como terremotos, naufragios, accidentes aéreos o terrestres, incendios o acciones de guerra, cuando por las circunstancias de la desaparición no quepa razonablemente admitir la supervivencia.

Paralelamente a esto se instituye la figura de la inhabilitación, institución de protección a la persona, en virtud de la cual se faculta al magistrado a declarar inhabilitado a quienes por debilidad de sus facultades mentales, ceguera, debilidad senil, abuso habitual de bebidas alcohólicas, estupefacientes u otros impedimentos psicofísicos no sea aptos para el cuidado de su persona o bienes. La declaración judicial priva al inhabilitado de la disposición, no de la administración de sus bienes.

En cuanto a las personas jurídicas, la ley deja en claro que no existen sino dos categorías de personas, las físicas y las jurídicas. Donde hay un ente con capacidad existe una persona. Entre las personas jurídicas se distinguen, además de las de derecho público las de las asociaciones, sociedades y fundaciones, sin contar las asociaciones con capacidad restringida.

En el derecho de familia se introduce la figura de la separación judicial de los cónyuges de común acuerdo (leyes posteriores al Código como Ley del divorcio y otras han venido a modificar en diversos aspectos el régimen que traía el cuerpo legal).

Asimismo, desaparecen en el Código las diferentes categorías de hijos, reduciéndose ellas a dos; la de hijos matrimoniales y la de extramatrimoniales, a más de los adoptivos, que pueden equipararse a los biológicos.

Al aludirse al ejercicio de los derechos, en el título de los Hechos y Actos Jurídicos, se establece que el mismo ha de ser de buena fe, y se condena el ejercicio abusivo de los derechos.

En los contratos, el Código incorpora las figuras de la lesión y la imprevisión.

En los contratos de adhesión, en presencia de cláusulas abusivas o leoninas se facultad a la parte perjudicada a ser dispensada de cumplimiento por el juez o a obtener su modificación.

En cuanto a la responsabilidad por daños causados, se admite la responsabilidad al margen de la culpa, incluso la que deviene de riesgos generados en la actividad del agente del daño.
En derechos reales, el nuevo código suprime la tradición como modo de adquirir el dominio de bienes inmuebles, el cual se produce por simple consentimiento.

Se acoge el principio de protección del adquiriente de buena fe, de toda clase de bienes.

En derecho hereditario, la adaptación de la herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario.

En cuanto al orden de sucesión se reconoce que los hijos y descendientes extramatrimoniales tienen igual derecho sobre los bienes propios del causante y sobre la mitad de los bienes gananciales de lo que correspondiere a los hijos matrimoniales.

Por ultimo, se limita la vocación hereditaria de los colaterales al cuarto grado.

En cuanto a la unificación del derecho privado, el cuerpo legal ha sido elaborado en el marco de la idea de la unidad del Derecho Privado. Dentro de esta concepción se había ya anteriormente sancionado la Ley de Quiebras de la Republica, común a civiles y comerciantes, Ley 154 de Diciembre de 1969, en cuya exposición de motivos se alude a la resolución de la Comisión Nacional de Codificación del 21 de Noviembre de 1959 de adoptar el criterio de unificación del derecho privado en lo referente a obligaciones y contratos.

Siguiendo esta idea el codificador incorpora al nuevo Código el Libro Segundo del antiguo Código de Comercio, Contratos y papeles de comercio, con las adaptaciones del caso. Los libros primero, tercero y cuarto habían pasado a ser objeto ya de leyes especiales. El primero es objeto de la denominada Ley del Comerciante. El tercero, de la Ley relativa a la navegación fluvial y marítima, y el cuarto, de la ley de quiebras.

Resulta así la unificación de las normas del Derecho Privado en materia de personas físicas y jurídicas, obligaciones y contratos, sociedades, privilegios y prescripción.

Concluye tan somera exposición puede decirse que después de mas cien años de vigencia del Código Civil con las características expuestas pero que sobre él se levanta la presencia augusta de la figura de Dalmacio Vélez Sársfield.

UNIDAD DE APRENDIZAJE XV


Fuentes del derecho en general. Aclaraciones previas.

La teoría de la fuente del Derecho, estudia la aparición, elaboración y expresión en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo. Máximo Pacheco. Teoría del derecho, pág. 315.

La normatividad constituye una de las características del fenómeno jurídico, que se expresa a través de reglas de comportamiento o normas de conducta. El contendido lógico normativo del Derecho, es la conducta humana y su objetivo es la regulación de las relaciones sociales. Las normas jurídicas poseen métodos y procedimientos de carácter formal que señalan su fuerza obligatoria, constituyendo dentro de la teoría jurídica las fuerzas de Derecho. Enrique Mármol Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 136

Debemos señalar, que desde sus inicios, la Teoría de las Fuentes del Derecho, se refiere a las fuentes formales del mismo; es decir, sus formas lógico- normativos-obligatorias, que deben adquirir las reglas de conducta de manera inevitable, que finalmente se impondrá en la sociedad mediante el poder coactivo del Estado.

Así, las normas jurídicas se diferencian de las demás normas sociales, por sus características de obligatoriedad, imperatividad y coercibilidad, que se plasman en la legislación de cada uno de los Estados. Enrique Mármol Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Págs. 136, 137

En la ciencia del derecho se usa la expresión en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho. Por eso nos parece que denotamos más exactamente el sentido de los que queremos decir cuando, en lugar de fuentes del derecho, decimos medio de expresión del derecho. Más como en materia terminológica, por la necesidad de entenderse con las demás, es preciso recibir con docilidad usos y giros del lenguaje que tienen curso en la ciencia objeto del estudio, nosotros seguiremos usando la voz fuentes con la cual entendemos referirnos a los medios de expresión del derecho. En efecto, sino como hemos establecido el derecho social justo, cuyo núcleo expansivo denominados derecho natural, y si el derecho positivo es la interpretación del derecho natural influidas por las condiciones del medio social, la posibilidad de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los medios por los cuales se expresa o cómo se constituye este derecho positivo: tal es la teoría de las fuentes del derecho.

Durante el siglo pasado, en razón del predominio que adquirió la escuela que Bonnecase de la exegesis, la única fuente del derecho que se admitía era la ley: el derecho era la ley, Solo ante las lagunas de la ley llego a aceptarse la posibilidad de a acudir subsidiariamente a otras fuentes, mencionándose la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Acepciones de la expresión FUENTES DEL DERECHO

La palabra fuente, es sinónimo de origen de una cosa, indicando al mismo tiempo, el principio o el final del punto de vista donde se manifiesta.

Según el tratadista francés Claude Du Pasquier inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar la fuente de una regla jurídica, es buscar el punto por el cual, ha salido de las profundidades de la vida social, para aparecer en la superficie del Derecho.

Esta expresión se emplea para designar el origen del derecho positivo. Este, en realidad, en nuestro régimen jurídico, tiene una sola fuente: la voluntad del legislador.

No se debe hablar por tanto, de fuentes del derecho positivo, sino de fuentes.
Generalmente, se afirma ser fuentes del derecho, la ley, la costumbre, los principios generales del derecho, etc., pero en realidad no son tales, sino más exactamente manifestaciones del derecho.

Las manifestaciones del derecho (mal llamadas fuentes del derecho) no son las mismas en las diferentes ramas del derecho.

Vemos, pues, que la denominación de fuentes del derecho se ha venido utilizando, tradicionalmente con una evidente imprecisión, propicia a todas clases de errores y confusiones.

El problema de las fuentes del derecho es complejo, porque esa expresión tiene acepciones diferentes.

Esta frase “fuentes del derecho” suele entenderse en tres sentidos diversos:
a) como fuentes del conocimiento del derecho de lo que históricamente es o ha sido Derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.);
b) fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, etc.);
c) autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo, etc.);
d) acto concreto creador del derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, etc.);
e) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de derecho;
f) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento, costumbre, etc.);
g) fundamento de un derecho subjetivo. Luis Legaz y Lacambra. Filosofía del derecho. Pág. 487, 488.

De estas distintas significaciones interesan especialmente las denominadas fuentes reales o materiales y las fuentes formales del derecho.

La expresión fuentes del derecho, tiene realmente un valor y sentido puramente convencional. Con ella se alude , no exactamente, a la fuente del derecho, sino al derecho mismo, Cuando se dice por ejemplo que la ley o la costumbre son fuentes del derecho, lo que se afirma en realidad es que son manifestaciones del derecho, partes o especies del derecho.

Fuentes MATERALES o REALES.

Fuentes materiales, son todos aquellos factores que directa e indirectamente concurren a la génesis del derecho.

Las fuentes reales o materiales del Derecho son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc., que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas. Máximo Pacheco. Teoría del derecho, pág. 316.

Fuentes ORIGINARIAS y DERIVADAS.

Fuentes MATERIALES

Son fuentes materiales directas la sociedad, en cuanto en ella tienen origen la costumbre jurídica, los órganos legislativos, que dan nacimiento a la ley y los Tribunales de Justicia, que generan las sentencias.

Son fuentes materiales indirectas todos aquellos elementos que, en forma más o menos remota, mediata, influyen en la génesis y transformaciones del Derecho, como las doctrinas religiosas, filosóficas y morales, las necesidades económicas, las labores de los juristas, las guerras y las revoluciones, el progreso técnico, etc.

Las fuentes materiales directas son estudiadas por asignaturas especiales, tales como el Derecho Constitucional, el Derecho Procesal.

Las fuentes materiales indirectas constituyen tópicos de cultura general, que ofrecen prácticamente un campo ilimitado.

Fuentes formales DEL DERECHO EN GENERAL. Aclaraciones Previas.

Concepto.

Fuentes formales son las formas o cauces en que el derecho positivo esta contenido y se manifiesta en la vida social. En otras palabras, las fuentes formales son sencillamente las formas de expresión del derecho: la ley, costumbre, sentencia y según algunos autores, las opiniones de los tratadistas y los tratados internacionales.

Las fuentes formales del derecho son las formas obligadas y pre determinantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho. Julián Bonnecase. Introducción al Estudio del Derecho. Págs. 132, 133.

No deben confundirse las fuentes formales del derecho con las normas jurídicas. Estas últimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con miras al bien común de la sociedad, en cambio las fuentes formales son las formas en que las normas jurídicas se manifiestan en la vida social.

Por lo que se llama fuentes formales del Derecho, al procedimiento o método de llevar a las normas jurídicas a la voluntad de un segmento de la sociedad y que ésta representado por el poder coercitivo del Estado. Enrique Mármol Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 137

Enumeración y clasificación.
Se clasifican en:
a) Las fuentes de Conocimiento Jurídico, son los medios materiales que han permitido conocer el Derecho en Vigencia en el pasado, Por ejemplo: La Ley de las XII Tablas, el Código de Hammurabi.
b) La Autoridad creadora del Derecho, es otra fuente, así cuando decimos que el Parlamento, es la fuente de las leyes en su aspecto lógico-normativo.
c) Las Fuentes Racionales del Derecho, tiene que ver con las razones ideológicas, que necesariamente presiden el proceso de formación de las normas jurídicas.
d) Las Fuentes Formales en cambio, son las formas de manifestarse las normas jurídicas, mediante las que se concretan las reglas de conducta y son fuerzas obligatorias, como son la ley, la costumbre y la jurisprudencia.
e) Las fuentes derivadas, como su nombre lo indica, toman su validez de otras con jerarquía superior, en el orden normativo, así la jurisprudencia en un sentido más amplio se deriva de la ley.
f) Las Fuentes Materiales del Derecho, se llaman así, a las relaciones sociales, que sirven de contenido al orden jurídico establecido, a la elaboración de la norma jurídica a la determinación de las reglas de conducta o formas de comportamiento social.
g) Las Fuentes en sentido Técnico-Jurídico, son los que reflejan la voluntad de un segmento social y político de la sociedad, y que el Estado las recoge como normas jurídicas. Para Francisco Geny, la ley escrita, la costumbre, la tradición o jurisprudencia de las autoridades y doctrinas, constituyen las fuentes del derecho positivo. Enrique Mármol Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 138

Stammler y Gorgio Del Vecchio, admiten la posibilidad de agrupar las fuentes formales del Derecho, a la ley y la costumbre y otras secundarias.

En cambio Abelardo Torré, las clasifica a las fuentes formales del Derecho en:
a) Generales de la Ley, la jurisprudencia y la costumbre;
b) Particulares, como disposiciones normativas, tales como: el contrato, el testamento.

Julián Bonnecasse admite como las principales fuentes formales del derecho a la ley y la costumbre, negándole a la jurisprudencia este derecho, ya que los Tribunales son los intérpretes y aplicadores de la ley.

Jerarquía de las Fuentes formales EN LOS SISTEMAS JURIDICOS DEL MUNDO

Aclaraciones previas.

Jerarquía de las fuentes formales a través de la historia.
Históricamente, la costumbre representa una de las formas más primitivas de creación y manifestación del derecho. A medida que las necesidades progresan, las normas jurídicas se van escriturando con el objeto de que adquieran mayor precisión y solidez y puedan ser conocidos por todos. Así surgen las leyes, se forman después las recopilaciones y terminan por nacer los Códigos, contra los cuales reaccionó la Escuela Histórica del Derecho.

Con todo, la costumbre como forma de expresión del derecho ha continuado teniendo significación en el mundo moderno de importancia, en la vida jurídica anglosajona y de alcance subsidiario en los sistemas de tipo romanista, como los nuestros.

Fuentes formales en los DOS SISTEMAS JURIDICOS DEL MUNDO.

En el derecho anglosajón, la costumbre tiene eficacia jurídica siempre que e acredite que es cierta, continuada, razonable e inmemorial, requisito este último muy difícil de acreditar en la práctica. El conjunto de preceptos consuetudinarios y de fallos judiciales basados en casos concretos constituye el Common Law, que es la estructura básica de este régimen jurídico. Se trata de un “Derecho de Casos”, pues los Tribunales deben de aplicar en sus decisiones los precedentes producidos en casos anteriores análogos, sin perjuicio del papel que desempeñan en ciertos grados jurisdiccionales la equity (equidad) y de la que establezca el statute law (normas legislativas existentes respecto de ciertas materias).

En el fondo el sistema anglosajón, especialmente en Inglaterra, no puede calificarse en su forma actual como consuetudinario ni como legalista: es más bien un derecho Jurisprudencial o Judicial cuya fuente principal son las sentencias, en las que se reflejan las costumbres tradicionalmente ya sancionadas por los Tribunales. David René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. 1969.

En nuestro derecho, estrictamente legalista, la costumbre solo tiene validez en ciertas ramas del ordenamiento legal y siempre de una manera restringida y excepcional. Para comprender mejor, su alcance, recordemos que la costumbre puede obrar contra ley, o en el silencio de la ley. En el primer evento, en Paraguay, no podrá tener nunca eficacia alguna. En cuanto a las otras posibilidades de actuar, hay que distinguir las ramas del derecho en que se presenta. Jorge Hubner Gallo. Introducción al derecho. Pág. 158.

UNIDAD DE APRENDIZAJE XIV

EXTRAIDO DEL TEXTO TORRES ABELARDO. INTRODUCCION AL DERECHO
NOCIONES RELATIVAS A LA HISTORIA DEL PENSAMIENTO FILOSOFICO – JURÍDICO. INTRODUCCION: I. Filosofía Escolástica o tomismo.

I. FILOSOFÍA ESCOLÁSTICA O TOMISMO
Se da el nombre át filosofía escolástica (del latín "schola", escuela), o tomismo (palabra derivada de Santo Tomás), al siste- ma filosófico elaborado por Santo Tomás de Aquino, que si bien subsiste igual en sus líneas generales, ha sido modificado y enriquecido en algunos aspectos por otros pensadores católicos.

Esta corriente filosófica es de orientación netamente racionalista y confesional, constituyendo una reelaboración del pensamiento aristotélico, ajustado a los cánones de la Iglesia Católica; por eso es una filosofía de inspiración teológica, o religiosa si se quiere. Por otra, el Papa León XIII, en la Encíclica Aeíemí Patris (1879), dispuso que la Iglesia siguiera las enseñanzas de Santo Tomás.

La posición tomista comienza estableciendo una distinción entre el oxátn físico y el orden moral, ambos establecidos por Dios, abarcando el último, todo el obrar humano.

EL DERECHO EN EL ORDEN MORAL. El derecho pertenece al orden moral; en efecto, todo régimen jurídico tiende a establecer el orden social, pero ese orden social deber ser justo, puesto que el "derecho" injusto, no es derecho para el escolasticismo (lex injusta non est lex, decía Santo Tomás). En el mismo sentido, dice Cathrein ': "No toda ley moral es una ley jurídica, pero toda ley jurídica, en cuanto tal, es decir, en cuanto justa, es una ley moral". El derecho debe, pues, establecer la justicia en la convivencia humana y, la justicia, es una de las virtudes que caen en el campo de la moral, que las abarca a todas.

CLASES DE LEYES {Derecho Natural y Derecho Positivo). Santo Tomás distingue tres clases de leyes:
1) Ley eterna: "consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación" -

2) Ley natural (= derecho natural, aunque bueno es decirlo, en la escolástica clásica se habla más de "ley" natural que de "derecho" natural): tiene su fundamento en la naturaleza y los hombres la conocen por medio de la razón, siendo por otra parte, una copia imperfecta de la ley eterna. Dice Tomás D. Casares: "Todo aquello que le es indispensable al hombre para la plenitud personal que debe procurar, y cuya obtención está de algún modo supeditada a otro, le es debido al hombre. Y correlativamente el hombre está obligado a reconocer como propio de sus semejantes todo aquello —cosas, o sólo facultades— que esté en relación de condición necesaria con la satisfacción adecuada de las exigencias esenciales de su naturaleza. Y esto es lo que constituye sustancialmente el derecho natural".

3) Ley humana (derecho positivo): es el régimen jurídico, obra del hombre, vigente en los distintos pueblos y que debe ser una aplicación de la ley o derecho natural. Santo Tomás la define como "una ordenación de la razón para el bien común, promulgada por aquél a quien incumbe el gobierno de la colectividad".

LA JUSTICIA. En la concepción de Santo Tomás, la justicia no es un ideal al cual tienda el derecho, pues en tal caso cabría un derecho injusto, cosa que no acepta.

El fin del derecho no es la justicia sino el bien común; en otros términos, la justicia no es el objeto del derecho (en el sentido de objeto-fin), sino más bien al revés, porque sostiene que el derecho es el objeto de la justicia. Esto se explica, porque siendo la justicia la virtud que consiste en dar a cada uno lo suyo, el derecho no es más que "el reconocimiento de aquello a que cada uno está obligado con respecto a los demás".

La figura cumbre de esta tendencia es Santo Tomás de Aquino (1225-1274), autor de la Suma Teológica, obra que resume todo el saber de su época. "Los autores escolásticos medievales y más modernos forman legión, pero cabe recordar entre los más destacados a Anselmo de Canterbury, Guillermo de Auxerre, San Alberto Magno (que fue maestro de Santo Tomás) y Duns Scoto en la filosofía general, y a una serie de eminentes teólogos españoles en la filosofía del derecho, como los P.P. Francisco Suárez (1548-1617), que fue el más notable, Domingo de Soto, Francisco de Vitoria, Juan de Lugo y Luis de Molina. Fueron prácticamente todos los escolásticos, religiosos profesos, y sus obras están redactadas en latín, que es el idioma oficial de la Iglesia".



II. FILOSOFÍA NEOESCOLÁSTICA O NEOTOMISMO

Concepto. "Por neotomismo en el derecho ha de considerarse todo aquello que entrañe un aporte efectivo al desarrollo positivo de tesis contenidas, expresa o virtualmente, en la obra de Santo Tomás, y que representen el nuevo caudal doctrinario dentro de sus principios, métodos y facultades". Maritain se opone al empleo del término "neotomismo", por cuanto sostiene que el prefijo "neo" no conviene a la escolástica, que según él ha seguido en todo tiempo una línea uniforme que no ha sufrido mengua en ningún momento''.

ESCUELA DEL DERECHO NATURAL
I. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL

Aclaración general. Tradicionalmente se llama derecho natural a un conjunto de principios normativos, puramente ideales, de validez universal y permanente, si bien interpretados de diversos modos por los distintos autores.
Estos principios normativos ideales no son otra cosa que la "idea de justicia", etc., es decir, la "justicia", problema que modernamente, por haberse establecido que no es éste el único valor jurídico, se suele denominar Axiología Jurídica o Estimativa Jurídica o Teoría de los Valores Jurídicos, etc. Por lo tanto, el "derecho natural" es un problema que queda refundido en lo que modernamente se llama con más precisión Axiología Jurídica.

La expresión "derecho natural" usada sobre todo por los tomistas y neoescolásticos— y cuyo origen se encuentra en Grecia, afianzándose en Roma, debe desecharse por ser inexacta. Sin embargo, es necesario consignar que una prestigiosa corriente del pensamiento filosófico actual: la tomista y neotomista, insiste en este concepto del derecho natural, lo que a nuestro entender es erróneo.

Síntesis. El Renacimiento (siglos XV y XVI), produjo una revalorización de la personalidad humana, pero, la concreción definitiva de esas ideas en el orden filosófico, político y jurídico, se produjo recién en el siglo XVIII. El pensamiento filosófico se emancipa de la tutela teológica, que había sido característica del medioevo y aparece orientado por una finalidad política indudable: la de emancipar al hombre de las cadenas del estado absolufista.

Esta concepción es también llamada simplemente "Escuela del Derecho Natural", pero a fin de evitar confusiones con otras tendencias que también admiten la existencia de tal derecho, es preferible denominarla como figura en el título de esta sección, es decir, "Escuela Clásica del Derecho Natural". Dicho sea de paso, esta corriente de pensamiento cobró un gran auge en Europa durante el siglo XVII.

Los puntos principales de esta Escuela, formulados y desarrollados por varios autores, desde Grocio, su fundador, hasta Rousseau, con quien culmina, son los siguientes:

1) TEORÍA DEL DERECHO NATURAL. Sostuvieron la existencia de un derecho natural frente al derecho positivo, puesto que aquel concepto, por su función polémica con la realidad, era muy útil, sobre todo por sus proyecciones políticas.

El derecho natural era para ellos el verdadero derecho, al punto que —erróneamente, por supuesto desdeñaron el aporte de la historia. Pero mientras el tomismo funda el derecho natural en la ley divina o eterna, considerándolo un reflejo de ésta, la Escuela Clásica del Derecho Natural lo funda en la naturaleza humana, en lo que tiene de universal y permanente, sosteniendo que es descubierto por la razón, que desempeña en esta teoría una mera función instrumental.

Ya se ha hecho referencia a las discrepancias de los autores al tratar de fijar lo esencial de la naturaleza humana. Grocio fue el que independizó el derecho de la religión, al sostener que el derecho natural existiría aunque no existiese Dios y bueno es aclarar que esto se debió a que Grocio considerado por muchos autores como el fundador del Derecho Internacional Público elaboró un régimen de derecho internacional y ello no era posible entre Estados de creencias distintas, sin dejar previamente de lado a la religión.

2) ESTADO DE NATURALEZA. Para elaborar ese derecho natural, inmutable y eterno, era necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se manifestara tal cual es en esencia. Establecieron así la existencia de un "estado de naturaleza", que había existido realmente en una época remota y feliz, cuando no había aparecido todavía el Estado, sosteniendo que en esa época el hombre gozaba de la más amplia libertad que pueda imaginarse. Cabe adelantar desde ya que para Rousseau, el estado de naturaleza no era más que una ficción.

3) EL CONTRATO SOCIAL. Mediante este pacto social, se había pasado del "estado de naturaleza" a la sociedad política o Estado. Fueron muchos los autores que sostuvieron que ese pacto había realmente existido (Grocio, por ejemplo).

Sin embargo, para Rousseau, el contrato social, como el estado de naturaleza, no era más que una ficción, pues él mismo decía que las cláusulas del pacto social, "aunque no hayan sido jamás formalmente enunciadas, son en todas partes las mismas y han sido en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas"; es decir, que concebía el contrato social no como un hecho histórico, sino como un supuesto racional, en cuya virtud el Estado debe ser organizado como si realmente hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los derechos fundamentales, etc.).

4) DERECHOS NATURALES O INNATOS. En el estado de naturaleza, el hombre poseía una amplia libertad, manifestada en una serie de derechos, que llamaron por eso mismo derechos naturales o innatos. Al celebrarse el pacto social para constituir el Estado, esos derechos le habían sido reconocidos con las limitaciones indispensables motivadas por la convivencia; por lo tanto, no podían serles desconocidos, sin violar el contrato y sin cometer una gran injusticia.

Basta con lo dicho para darse cuenta de la intención política de esta construcción racionalista, sobre todo en la forma brillante en que la expuso Rousseau, al punto de haberse dicho que la Revolución Francesa no fue más que el Contrato Social en acción. Se quiso así justificar o fundamentar una determinada valoración del hombre y su situación frente al Estado, como lo vemos reflejado en las "declaraciones de derechos" de aquella época. En efecto, estrictamente hablando no hay derechos "naturales", sino "sociales", ya que sólo viviendo en sociedad puede tener el hombre auténticos derechos, porque éstos sólo existen respecto de otros hombres. Ahora bien, a estos derechos que se reputan necesarios para salvaguardar la dignidad del hombre, se los denomina hoy más comúnmente, " derechos fundamentales del hombre ", así como en el siglo pasado (y aún hoy día), se los llamaba "derechos individuales". Pero además, importa destacar que no son derechos inmutables y, para comprobarlo, basta con el hecho suministrado por la experiencia, de que a los consagrados en aquella época, han debido agregarse otros derechos —culturales y especialmente económicos— para salvaguardar la dignidad del hombre frente a la realidad social actual, distinta de la de aquella época. Y lo mismo pasará en el futuro.

El fundador de esta Escuela fue el jurisconsulto holandés Hugo Crocío (1583-1645), protestante que, según he manifestado, independizó el derecho de las concepciones teológicas y caracterizó el derecho natural. Además cabe citar a Samuel Pufendoif (632-694), Godofredo Leibnitz (1646- 1716), CristiaH ( 1679-1754), Cristian Tomasio (I655-I728), que ha sido el primero que intentó una separación entre el derecho y la moral, etc. Rousseau marca la culminación de esta escuela, depurándola de muchos errores pero además, según dice Recaséns Siches 'H "Rousseau pone su pensamiento certeramente en la entraña de la historicidad como dimensión esencial del hombre, cuando califica a éste como sujeto que, por poder entender a los demás semejantes, aprende de ellos y es por ende progresivo".

IV .ESCUELA DEL DERECHO RACIONAL
Con Kant termina la Escuela Clásica del Derecho Natural y comienza la Escuela Racional del Derecho. Esto no significa que Kant haya negado el derecho natural, pues sostuvo también su existencia, pero a diferencia de la escuela anterior, le dio un fundamento distinto; en efecto, para él, la razón, es no sólo el instrumento por el que conocemos el derecho natural, sino también la base o fundamento de su existencia. La razón es lo que hay de universal en el hombre y eso, que no alcanzaron a ver los autores anteriores, es lo que permite construir un sistema de derecho natural.

Suele decirse que Kant es el representante de la Escuela Racional o Formal del Derecho, incurriéndose en un error que debe evitarse. En efecto, Kant, en la filosofía general es criticista, por lo tanto, formalista, pero, en el terreno de la filosofía del derecho, no ocurre lo mismo, porque es iusnaturalista; así se revela en su obra "Principios metafísicos del derecho". El que llevó el criticismo al campo del derecho fue Stammler, razón por la cual se ha dicho que fue el Kant de la filosofía del derecho.

Dentro de la misma línea de Kant, integrando esta Escuela, cabe citar a FÍCHZÉ; (1762-1814), (1775-1854) y Hegel (1770-1831). En el orden filosófico general Kant representa el idealismo crítico, mientras que los otros tres elaboraron otras modalidades, denominadas idealismo subjetivo, objetivo y absoluto, respectivamente.

Manuel Kant (1724-1804), nacido en Koenisberg, escribió las siguientes obras: Crítica de la Razón Pura (1781); Crítica de la Razón Práctica (1788); Crítica del Juicio (1790); Metafísica de las Costumbres (1797), cuya primera parte es la llamada "Principios metafísicos del derecho". Además escribió un opúsculo titulado "La paz perpetua" (1795); etc. Kant es uno de los más grandes filósofos de todos los tiempos (Windelband dijo que desde Aristóteles hasta el filósofo de Koenisberg, no ha habido filósofos). Prescindiendo de sus concepciones en el orden moral, político, etc., que no corresponde tratar en esta obra, agregaré que lo más perdurable de Kant, es haber fundado la teoría del conocimiento o gnoseología, ya que fue el primero que hizo la crítica (de ahí la denominación de criticismo) de la propia razón, es decir, la crítica de la capacidad del hombre para conocer la realidad. Esto ha sido llamado la revolución copermica en filosofía, puesto que así como Copérnico trasladó de la Tierra al Sol el centro del universo y del movimiento de los astros, Kant pasó de los objetos al análisis del conocimiento.

En cuanto a la validez del conocimiento, sostuvo que sólo podemos conocer con verdad los fenómenos, es decir, las apariencias de las cosas, mientras que el noúmeno o esencia resulta incognoscible. Como es sabido, esta posición ha sido superada.

En lo que respecta a lafuente del conocimiento, mientras el empirismo sostiene que sólo la experiencia nos proporciona el conocimiento, el racionalismo dice que la única fuente es la razón. Kant superó estas posiciones afirmando que en todo conocimiento hay dos elementos: uno empírico que nos da el contenido y otro racional que nos da la forma. Decía acertadamente que todo conocimiento comienza con la experiencia, pero que no todo conocimiento deriva de la experiencia.

Otro aporte de Kant a la filosofía del derecho, es haber formulado una distinción entre el derecho y la moral.

HISTORICISMO JURÍDICO (ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO).

Nociones generales. Durante el siglo xvill y principios del xix, había predominado en Europa la concepción racionalista del derecho, que predicaba la omnipotencia de la razón y el menosprecio de la historia, para la elaboración de los regímenes jurídicos. Los errores de este racionalismo excesivo provocaron en Alemania una reacción de corte historicista, representada por la llamada Escuela Histórica del Derecho que, en oposición total a la anterior, negó tales facultades a la razón y revalorizó el conocimiento del derecho históricamente vivido, como la fuente suprema y única para la elaboración de los regímenes jurídicos. Esto no es más que el reflejo en el campo jurídico del historicismo general, que es una concepción filosófica según la cual las instituciones, los valores, etc., son el resultado de la evolución histórica.

Fácil es darse cuenta que el historicismo, al querer enmendar un error, incurrió en otro opuesto, ya que lo correcto es reconocer que la razón y la historia no se oponen y que, en la elaboración del derecho, concurren ambos conjuntamente.

Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta Escuela fueron: Hugo, Savigny y Puchta. Se habla tradicionalmente de Escuela "Histórica" del Derecho, pero en realidad, más exacto sería decir "historícista ", porque ellos representan la concepción historicista del derecho o historicismo jurídico y porque toda escuela jurídica es, en cierto modo, histórica.

Gustavo Hugo (1768-1834) echó las bases de esta posición en sus obras Manual de Derecho Natural como una Filosofía del Derecho Positivo (1797) y son las Leyes las Únicas Fuentes de Reglas Jurídicas (1814). Federico Garios (1779-1861), jurista alemán que pertenecía a una familia de origen francés, fue el representante máximo de esta Escuela y el sistematizador de sus principios. Sus obras más conocidas son; De la Vocación de Nuestro Siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho (1814), donde refutó a Thibaut, y el famoso Sistema de Derecho Romano Actual, donde sistematiza orgánicamente los postulados de esta escuela. Jorge Federico von Puchta (1798-1846), cuya obra más célebre es la monografía titulada El Derecho Consuetudinario (1828).

Al explicar los principios fundamentales de esta escuela, destacaré el aporte de cada uno de estos autores.

El historicismo jurídico tuvo amplia difusión y cabe recordar su influencia sobre Juan Bautista Alberdi que, en materia jurídica —como se observa en su Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho (1837), siguió la orientación historicista, que había conocido sobre todo a través de Lerminier.

Los postulados básicos de esta escuela son los siguientes:
1) ONTOLOGIZACIÓN DEL DERECHO POSITIVO. Esto significa que negaron rotundamente la existencia del derecho natural, afirmando que el único derecho es el dado históricamente en la realidad, es decir, el derecho positivo.

Éste era, pues, el objeto a conocer por el jurista. Con este firme punto de apoyo en la realidad, Savigny estableció las bases de la moderna Ciencia Dogmática, al punto de que es considerado como su fundador.

Bueno es aclarar —como dice Recaséns Siches que la Escuela Histórica no negó la posibilidad y aun la necesidad del estudio valorativo del derecho, pero sostuvo que esos ideales no pueden ser construidos racionalmente, sino descubiertos en las manifestaciones espontáneas de la conciencia jurídica popular, sobre todo en el derecho consuetudinario.

2) EL DERECHO ES UNA MANIFESTACIÓN DEL ESPÍRITU DEL PUEBLO (Volksgeist). No es, pues, un producto racional o voluntario, sino una manifestación del alma popular que a través de oscuros procesos subconscientes donde más que la razón interviene el sentimiento y el instinto "se concreta sobre todo en el derecho consuetudinario.

Lo mismo ocurre con el lenguaje, la moral, el arte, etc., que son otras tantas manifestaciones del espíritu popular y que presentan caracteres propios en los distintos países, precisamente por las diferencias del espíritu del pueblo.

Savigny había concebido al espíritu popular como un producto vago de la conciencia de todos y de cada uno, pero Puchta objetivó y personificó ese espíritu, haciendo de él un ente real e independiente de las conciencias individuales.

En disidencia con Savigny que presentaba el desarrollo del derecho como un resultado de la vida social, afirmó que el espíritu del pueblo obra en el organismo social de un modo fatal e ineludible, al punto de que así como en la semilla están ya en potencia las cualidades de la futura planta, en el espíritu popular, desde la aparición del pueblo sobre la arena histórica, están ya prefijado los principios que determinarán tal o cual sistema nacional de derecho.

Es ésta una concepción evidentemente errónea, ya que Puchta consideró al espíritu del pueblo como una fuerza distinta e independiente de las conciencias individuales y no como en realidad es, vale decir, como un producto de su vida histórica, así como el espíritu del hombre es un producto de su vida misma, que evoluciona y se transforma con ella. Es por eso que, atacando esa concepción nebulosa y mística, dijera muy bien Del Vecchio que "la conciencia y la voluntad popular, no son más que la síntesis y resultante de las conciencias y de las voluntades individuales".

Esta concepción mística del Volksgeist, ha dado lugar a que se califique al historicismo como versión jurídica del romanticismo o romanticismo jurídico.

En efecto, según explica Ruiz Moreno, '-'romanticismo en general, es aquella actitud que tiene la propensión al predominio de las potencias sutiles y misteriosas del espíritu, con exacerbamiento de sus motivos idealistas, y que se dio como manifestación cultural característica y homogénea, justamente en las primeras décadas del siglo XIX, en las que vivieron los maestros historicistas; abarcó expresiones tan distintas como la literatura novelesca, la poesía, el teatro, la música, la pintura, las modas de vestir, la filo.sofía y el derecho".

3) EL DERECHO EVOLUCIONA EN FORMA ESPONTÁNEA Y PROGRESIVA COMO EL LENGUAJE. Esta tesis, es desarrollada por Hugo, tuvo el mérito de evidenciar claramente que el derecho es un producto de la historia, pero incurre en un grueso error cuando absolutiza dicha teoría, pues no da cabida a la creación revolucionaria del derecho, que tanta importancia ha tenido a lo largo de la historia, como son por ejemplo, los derechos surgidos de las revoluciones inglesa, estadounidense, francesa, etc.

4) LA COSTUMBRE ES LA FUENTE MÁS IMPORTANTE DEL DERECHO. Este principio armoniza perfectamente con los anteriores porque el derecho consuetudinario es laexpresión pura y directa del espíritu del pueblo. Puchta fue el autor que más profundizó esta fuente del derecho. Este principio se cumplió en las épocas primitivas, pero, en la actualidad, hay un franco predomino del derecho legislado, habiendo sido relegada la costumbre a un plano secundario. Por lo tanto, esta tesis, enunciada con carácter general, es también errónea.

5) COMBATIERON LA CODIFICACIÓN y sólo la admitían cuando se trataba de ordenar una legislación ya vigente. Es célebre a este respecto la polémica mantenida entre Thibaut y Savigny.

En conclusión, puede afirmarse que el saldo aprovechable del historicismo jurídico es la ontologización del derecho positivo y el haber demostrado su evolución y variaciones a través del tiempo, como así también el hecho de que la situación presente de un régimen jurídico está condicionada en buena medida por el pasado histórico.

EL MATERIALISMO HISTÓRICO (ESCUELA ECONOMICA)

El materialismo histórico es una teoría que explica las transformaciones sociales y por lo tanto los distintos fenómenos sociales (jurídicos, políticos, religiosos, etc.)— en función del factor económico, que actúa, no como causal única, sino como la principal. Tal es al menos, la interpretación más generalizada.

Pues bien, el materialismo histórico stricto sensu no es una teoría filosófica, sino una teoría sociológica, ya que tiende a explicar causalmente el devenir de los fenómenos sociales, con un sentido general. Esto no significa negar que implique una concepción filosófica, ya que en realidad es el trasunto del materialismo dialéctico en el campo de las ciencias sociales.

Por otra parte, estrictamente hablando, el materialismo histórico no es lo mismo que el socialismo, puesto que mientras el primero es una teoría sociológica, el segundo es una ideología, como lo prueba el hecho de que, si bien el socialismo como programa político, surge lógicamente del materialismo histórico, es posible participar como ha dicho Seligman de la interpretación económica de la historia y no ser socialista.

En este resumen, no corresponde tratar el socialismo, sino el materialismo histórico y, especialmente en sus relaciones con el derecho.

Denominaciones. Las más generalizadas son las de "materialismo histórico" y "marxismo", esta última por ser Carlos Marx el fundador de la doctrina.

Pero, como en realidad esta teoría destaca la importancia del factor económico dentro de los materiales (p. ej., geográficos, biológicos, etc.), se ha dicho que resulta más acertado denominarla interpretación o concepción económica de la historia o economismo histórico.

No obstante, con referencia al sistema filosófico, resulta correcta la expresión materialismo dialéctico. Por otra parte, socialismo y comunismo (ideologías ambos), no son sinónimos, ni tampoco lo son del vocablo marxismo, razón por la cual no deben ser usados como si lo fueran.

Su fundador fue Carlos Marx (1816-1883), aunque justo es reconocer que en la construcción de las bases fundamentales del materialismo dialéctico y del socialismo, intervino en gran parte su amigo y colaborador, Federico Engels (1820-1895). Una prueba de ello la tenemos en que escribieron juntos La Sagrada Familia (1845), y el célebre Manifiesto Comunista (1848). Sobre la formación mental de Marx influyeron especialmente Hegel y Feuerbach. En efecto, a principios del siglo XIX, imperaba en Alemania una interpretación idealista de la evolución social, pues estaba en auge el idealismo filosófico, uno de cuyos representantes más destacados fue Hegel, maestro de Marx.

Hegel es el creador de la dialéctica, según la cual todos los fenómenos están sujetos a un incesante cambio o devenir, motivado por las luchas de las contradicciones existentes en ellos. Así por ejemplo, en el orden social, el régimen capitalista (tesis) ha originado al proletariado (antítesis) que, en función polémica con aquél (lucha de clases), determinará la superación de esa contradicción interna, con la implantación del socialismo (síntesis). Además, Hegel era idealista, pero Marx tomó de él su dialéctica y rechazó el idealismo. Por su parte, Feuerbach, autor de la Esencia del Cristianismo (1841), era materialista y, por lo tanto, opuesto a Hegel. Pues bien, Marx derivó de él su materialismo aunque ciertamente transformado y de Hegel, la dialéctica, que son las bases de su sistema filosófico.

Las principales obras de Marx son: Miseria de la Filosofía (1847), en réplica a la Filosofía de la Miseria de Proudhon; Contribución a la Crítica de la Economía Política (1859), y El Capital, cuyo primer tomo apareció en 1867, siendo publicados los otros por Engeis, después de la muerte de Marx: el segundo en 1885, y el tercero en 1894. Además, claro está, cabe citar el Manifiesto Comunista, redactado en colaboración con Engels.

Engels, por su parte, escribió las siguientes obras: Origen de la Familia, de la Propiedad Privada y del Estado (1884); el Anti-Dühring (1878); Dialéctica de la Naturaleza, publicada en la U.R.R.S. en 1925; etc.

La interpretación económica ha formado escuela pues son muchos los autores que participan de ella, pero debo advertir que se ha producido una escisión, originándose dos tendencias:
a) la ortodoxa que absolutiza el factor económico y
b) la revisionista, que sostiene también la importancia de los factores ideales (ideas, doctrinas, etc.). Esta di visión se ha agudizado y extendido a otros aspectos del marxismo, sobre todo con el surgimiento del Estado comunista ruso; en efecto, a título de ejemplo, cabe recordar que los comunistas participan del método revolucionario y la dictadura del proletariado para implantar el "socialismo", mientras que los socialistas, propugnan el método pacífico y democrático de las reformas progresivas. Dentro de la primera tendencia cabe citar a Lenin, Stalin, etc., y en la segunda, a Bemstein, Adler, Jean Jaurés, etc. En Argentina la figura de Juan B. Justo (1865-1928), uno de los fundadores del Partido Socialista Argentino y autor de una obra muy importante, titulada Teoría y Práctica de la Historia (1909). Por otra parte, desde que la Unión Soviética fue disuelta, el marxismo está siendo sometido a una profunda revisión, inclusive, lógicamente, por los propios marxistas.

Para esclarecer el problema que nos ocupa, analizaré brevemente:
1°) el materialismo histórico y
2°) la lucha de clases que, en rigor de verdad, integra la primera teoría. No se trata pues de un análisis total de la obra de Marx, pues en ese caso —p. ej.— no podríamos dejar de considerar el socialismo y otras cuestiones conexas. Pero algunos de estos temas, corresponden al curso de "Derecho Político".

1) MATERIALISMO HISTÓRICO. Como suele decirse las relaciones de producción, o si se quiere, la organización económica de la sociedad, constituyen la infraestructura que permite explicar en última instancia, como factor más importante, la totalidad de las instituciones sociales (políticas, etc.), que constituyen la superestructura.

A pesar de las interpretaciones que han absolutizado el factor económico, resulta innegable que no es el verdadero materialismo histórico, tal como lo concibieron Marx y Engels, por lo que para burlarse de dicha concepción extrema, se ha dicho irónicamente que Marx no era marxista. Para probarlo, nada más seguro que recurrir a Engels que, en una carta dirigida a J. Bloch, el 21 de septiembre de 1890, dice: "De acuerdo con la concepción materialista de la historia, la producción y reproducción de la vida real constituye, en última instancia, el factor determinante de la historia. Ni Marx ni yo hemos afirmado nunca algo más. Ahora, cuando alguien se adelanta y deforma esto para significar que el factor económico es el único factor determinante, convierte la afirmación anterior en una frase sin sentido, abstracta y absurda.

La situación económica es la base. Pero los factores varios de la superestructura las formas políticas de las luchas de clases y sus resultados, esto es, constituciones, etc., establecidas por las clases victoriosas después de batallas duramente disputadas, formas legales, y aun los reflejos de todas estas luchas reales en el cerebro de los participantes: teorías políticas, jurídicas, filosóficas, concepciones religiosas que se han desenvuelto en dogmas sistemáticos—todos ellos ejercen influencia sobre el curso de las luchas históricas, y en muchos casos determinan en gran parte su forma. Existe una reciprocidad entre todos estos factores" '^.Negar la influencia de los factores ideales, resulta absurdo, aun dentro del materialismo histórico, porque implica desconocer la innegable influencia que ha tenido esta concepción, en las transformaciones sociales.

Ahora bien, en la realidad histórico-social, la transformación de la estructura económica es continua, pero las correlativas adecuaciones de la superestructura, no se producen en forma automática; por el contrario, como aquí interfieren la voluntad y la libertad humanas, resulta que la superestructura (p. ej., el derecho), es defendida por aquellos que se benefician con ella, hasta que llega un momento en que cae la superestructura, dando paso a la nueva organización. A los efectos que aquí interesan directamente, resulta entonces que el derecho, en sus caracteres y evoluciones, se halla condicionado, por la estructura económica.

2) LUCHA DE CLASES. Dentro del materialismo histórico, la lucha de clases es la fuerza motriz de las transformaciones históricas. Prueba de ello es que el Manifiesto Comunista comienza diciendo que "la historia no ha sido sino historia de la lucha de clases". En igual sentido, Marx dijo que "la violencia es la partera de la historia".

Yo estimo que esta lucha existe, como lo podemos observar en la experiencia, pero lo que también surge de la realidad, es que las contradicciones entre las clases sociales no se superan como dice el comunismo (ideología basada en el marxismo), por intermedio de una élite de la clase obrera (dictadura del proletariado) que, adueñada del poder político, debe eliminar a la clase burguesa.

Esto no ha sucedido ni sucede en los regímenes comunistas, en los que la supuesta dictadura "del proletariado", ha sido y es la dictadura de un grupo de personas (políticos y burócratas), e inclusive de un solo hombre (Stalin, p. ej.), sin olvidar que tampoco desaparece la clase dominante, pues lo que ocurre es una sustitución de la burguesía por una clase integrada como aclaré, que sojuzga al pueblo en el marco de un Estado totalitario.

En los regímenes democráticos, esas contradicciones se van resolviendo no por la violencia, sino a través del voto ciudadano, que permite elegir gobiernos integrados por distintas fuerzas políticas, inclusive comunistas en algunos casos. Ahora bien si el gobierno elegido no soluciona satisfactoriamente esas contradicciones, la ciudadanía elegirá otro distinto en la próxima elección. Y además con la inmensa ventaja de que todo transcurre en un marco de amplia libertad, con el respeto de los derechos fundamentales del hombre para todos los habitantes.

Por otra parte, la realidad nos muestra el derrumbe de los regímenes comunistas, por su fracaso total, sobre todo en Europa del este, y en la U.R.R.S., a partir, simbólicamente, del comienzo de la demolición del Muro de Berlín, el 9 de noviembre de 1989.

Para terminar, algunos autores han dicho que existe una contradicción insuperable entre la concepción económica de la historia y la teoría de la lucha de clases, porque mientras la primera afirma la primacía de los factores económicos, la segunda sostiene que el hombre es libre y que influye, individual y colectivamente, en la modificación del proceso histórico. Tal contradicción es sin embargo, más aparente que real, según los marxistas, porque si bien es innegable que el hombre influye en la historia, también es cierto que no actúa en forma totalmente libre, puesto que rige para él la ley del materialismo histórico; esto equivale a decir que, en la generalidad de los hombres por supuesto que hay excepciones la conducta está condicionada por factores predominantemente económicos.

Al respecto cabe recordar a Emilio Frugoni (1880-1969), que fuera destacado representante del socialismo uruguayo, para quien durante los tiempos primitivos, la subordinación del hombre a los factores económicos —y aun materiales (geográficos, etc.)— es total, mientras que con el aumento de la civilización y la cultura, aquella subordinación es cada vez menor. Esto puede verse también en el hombre aisladamente considerado, porque en aquellos en que la personalidad moral ha alcanzado gran desarrollo, la influencia del factor económico es mucho menor, al punto de desaparecer totalmente en quienes dan su vida por un ideal.

EL POSITIVISMO JURÍDICO.

En el último tercio del siglo XIX, el positivismo había llegado a su apogeo en el campo científico. Lo mismo ocurrió en las ciencias jurídicas, donde se negó seriedad científica al problema valorativo y donde lo único que correspondía hacer era exponer el derecho tal como se nos da en la realidad. El representante más típico del positivismo jurídico fue León Duguit (1885-1928)”, pero como dice acertadamente Ruiz Moreno "todos los tratadistas que sólo atienden a la exposición del derecho positivo tal como él es conocido, desentendiéndose de toda otra preocupación, deben adscribirse implícitamente a esta posición, aunque no manifiesten qué partido toman". La insuficiencia del positivismo para explicar la realidad jurídica en su totalidad, es evidente. Dice al respecto E. Martínez Paz: "Estas soluciones extremas (positivismo y racionalismo) nos llevan a conclusiones que no pueden satisfacer; el positivismo tiene que imponer la negación de todo principio permanente y universal, leyes o códigos, que excluyen por sí la posibilidad de un saber estable; el racionalismo, en su afán subjefivista, llega a fundar códigos de razón, asentados en la simple evidencia, que nos hace menospreciar y olvidar los verdaderos códigos que la realidad nos ofrece. La solución del problema del conocimiento no puede alcanzarse según sistemas que sacrifiquen la realidad en homenaje a la razón, o que nos impongan renunciar a lodo conocimiento verdadero, sumiéndonos en la multiplicidad de los hechos. Frente a estas posiciones, una crítica seria descubre que hay efectivamente un elemento universal, permanente, que está por encima de las transformaciones de los hechos, y a la vez, que se observa un proceso y transformación constante; es decir que toda solución debe contar con estos dos aspectos de lo real".

Frente a esta crisis de la filosofía, se produce en Alemania un retorno a Kant, cumpliéndose así la profecía de este filósofo, pues había dicho que sus obras serían nuevamente estudiadas cien años después de su muerte. Surge así en la filosofía del derecho, el neokantismo o criticismo.

CRITICISMO JURÍDICO: I. Criticismo logicista: 1) Escuela de Marburgo (Stammler), 2) Escuela de Viena (Kelsen). II. Criticismo etisista: 1) Escuela de Baden (valores absolutos), 2) Relativismo (Radbruch).

CRITICISMO JURÍDICO
Dentro de esta posición, cabe distinguir dos modalidades distintas:
I) Criticismo Logicista
II) Criticismo Eticista
a) Escuela de Marburgo (Stammler)
b) Escuelade V¡ena (Kelsen)
f Escuela de Badén [(Windelband, Rickert,Lask, Radbruch,etc.)

I. CRITICISMO LOGICISTA. 1) Escuela de Marburgo (Stammler),

Su principal representante es Stammler (1856-1938), considerado como el padre de la moderna filosofía del derecho. Sus principales obras son: Manual de Filosofía del Derecho (1921); Teoría de la Ciencia del Derecho (1911); Economía y Derecho según la Concepción Materialista de la Historia (1897); etc.

Stammler fue el primero que empleó el método crítico de Kant en el campo de la filosofía jurídica (Kant, en el derecho, había sido iusnaturalista). Así elaboró las categorías o conceptos a priori, aplicables a la experiencia jurídica. Con el mismo método dio una interesante solución al problema de la justicia.

2) Escuela de Viena (Kelsen).
Teoría Pura del Derecho. Hans Kelsen (1881-1973), eminente jurista y iusfilósofo, es el fundador de esta teoría. Nació en Praga, estudió y enseñó en Austria, hasta que, finalmente, se radicó en Estados Unidos, donde también profesó durante muchos años.

Kelsen, sometiendo a una profunda crítica los aspectos principales de la filosofía del derecho, ha revolucionado esta disciplina, originando un sinnúmero de controversias que han permitido un notable progreso de estos estudios, en el siglo XX.

Sus obras principales son las siguientes: Problemas Capitales de la Teoría del Estado (1911); Teoría General del Estado (1925); La Teoría Pura del Derecho (1933); Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales {19A\); Teoría General del Derecho y el Estado (1945); etc., además de numerosos artículos y obras más bien de sociología jurídica, como Sociedad y Naturaleza, etc.

La Teoría Pura ha sido seguida por muchos juristas destacados, al punto de constituir una verdadera escuela que ha sido llamada "Escuela de Viena", porque fue en esta ciudad donde Kelsen enseñó durante muchos años. Entre los discípulos de Kelsen cabe citar a Fritz Schreier, Félix Verdross, Adolf Merkl y RudolfA. Métall.

En la Argentina, Carlos Cossio ha aceptado lo fundamental de la Teoría Pura, considerándola entiéndase bien como lógica jurídica formal y encuadrándola con tal carácter, dentro de una problemática más amplia y moderna, cuyo conjunto constituye la Teoría Egológica del Derecho.

Kelsen comienza distinguiendo radicalmente el mundo del sery el del deber ser. La naturaleza corresponde al primero y, el derecho, en tanto que sistema normativo, corresponde al segundo. Con este punto de partida, sostiene que en la Ciencia Dogmática del Derecho, tal como la practican los juristas, hay una gran interferencia de elementos sociológicos, políticos, morales, etc., que perturba su verdadero carácter. Considera entonces necesario liberar a la Ciencia Dogmática de esos elementos espurios y de ahí su postulado de la metódica, que es el carácter más fundamental de su teoría.

Esta depuración metódica debe hacerse en dos sentidos:
1) liberarla de toda influencia sociológica, puesto que al jurista stricto sensu no le interesa la explicación causal de las instituciones jurídicas. Esto sin negar que la investigación sociológica del derecho sea útil y legítima, porque lo que quiere decirse es que son dos ciencias autónomas;
2) liberarla de toda interferencia de otras disciplinas como la Ética, la Política, las ideologías, etc. En efecto, estas disciplinas, igual que la Ciencia Dogmática, son normativas porque estudian normas, pero hacen referencia a una serie de elementos valorativos y finalistas que deben quedar fuera de la órbita de la Ciencia Dogmática.

Con esta pureza metódica Kelsen ha analizado una gran cantidad de problemas jurídicos, entre los cuales se destacan los siguientes:
1) Teoría de la norma jurídica: sostiene que la norma, desde el punto de vista lógico, es un juicio hipotético.
2) Teoría del ordenamiento jurídico: ha demostrado en forma indubitable que el orden jurídico es un todo y que, por lo tanto, nunca un caso se resuelve por una sola norma. Asimismo, Kelsen ha aclarado la estructura escalonada del ordenamiento jurídico, lo que permite comprender el fundamento de validez de las normas respectivas.
3) El carácter correlativo de la aplicación y creación de las normas jurídicas, con sus proyecciones en el problema de la interpretación del derecho; etc.
4) El derecho subjetivo no es algo totalmente distinto del objetivo.
5) Teoría formalista de la persona.
6) Teoría de la identidad esencial entre Estado y Derecho.
7) Teoría particular de la distinción del derecho en público y privado.
8) Elimina el dualismo entre derecho estatal o interno y derecho internacional.

"No son dos sistemas jurídicos independientes ni contrapuestos, sino un único sistema universal unitario. Dónde radica el centro de este sistema, no es cosa que corresponda determinar a la lógica jurídica: ésta sólo exige la unidad lógica de la construcción. En cambio, salvando este postulado, cabe afirmar que el derecho internacional deriva su validez de la constitución del Estado y cabe afirmar lo contrario; es asunto de ideología política decidirse por la primacía del derecho interno o por la del derecho internacional y, por tanto, el jurista, según sus particulares preferencias, puede optar entre una construcción "imperialista" o una construcción internacionalista. Sólo la construcción dualista es lógicamente insostenible".

De todas las interpretaciones formuladas, la más exacta y generalizada es la que la caracteriza como lógica jurídica formal y no como Ciencia Positiva del Derecho, sin negar por ello que en otros trabajos, Kelsen ha hecho Sociología Jurídica y una Dogmática, como por ejemplo, en los comentarios dedicados a la Carta de las Naciones Unidas. En efecto, esta teoría analiza el instrumental lógico, o si se quiere, la manera como piensa el jurista en cuanto tal, porque así como al mundo de la naturaleza lo pensamos con la lógica del ser, al derecho, en tanto que juristas, lo pensamos con la lógica del deber ser. Por eso puede decirse que el descubrimiento de la lógica del deber ser así lo interpretan Cossio, Legaz y Lacambra, y otros, es uno de los aportes fundamentales de Kelsen a la Filosofía del Derecho.

II. Criticismo etisista: 1) Escuela de Baden (valores absolutos),
El criticismo logicista (escuela de Marburgo) aplica al derecho el mismo método, o si se quiere, la misma estructura lógica que Kant había formulado para fundamentar las ciencias naturales.

La Escuela de Badén inicia una superación del formalismo stammleriano. Entre sus representantes cabe citar a Windelband (1848-1915) y Rickert (1863-1936) en la filosofía general y a Emil Lask (1875-1915), en la filosofía del derecho, siendo este último el que aplica la teoría de los valores al campo jurídico.

Esta escuela comienza a distinguir un grupo de ciencias que Rickert llamó culturales, porque su objeto es la cultura . Al perfilar así un objeto propio, distinto del de las ciencias naturales y que requería por lo tanto un método propio, contribuyeron a fundamentar la autonomía de las ciencias culturales.

Aunque no pertenezca a esta escuela, cabe recordar aquí el aporte de Wilhelm Dilthey (1833-1911), que fue el primero en establecer que el método por el cual conocemos la cultura, es el de la comprensión (su lema fue, explicamos la naturaleza; comprendemos la cultura). Rickert decía que la cultura "es la realización histórica de los valores" y, en cuanto a estos últimos, sostuvo la existencia de valores de validez universal y absoluta.



2) Relativismo (Radbruch)

Gustavo Radbruch ha desarrollado una original concepción en el campo de la teoría de los valores, pero, desde ya cabe adelantar que sostiene la imposibilidad de establecer un criterio universal mente válido de justicia, razón por la cual ha sido calificado de relativista (en otros términos, no admite la existencia de valores puros).

Sostiene que son tres las posiciones fundamentales en las que puede ser encuadrada cualquier institución jurídica, atendiendo al rango de valoraciones que concrete. Son:
1) Personalismo: en esta posición el valor supremo es la personalidad humana y, por lo tanto, la cultura, es sólo un medio para la formación y expansión de la persona individual; por su parte, el Estado y el derecho son instituciones puestas a su servicio y creadas para la seguridad y el progreso de los individuos (p. ej., anarquismo, liberalismo, socialismo, etc.).
2) Transpersonalismo: los valores supremos son los que interesan a la colectividad, prevaleciendo sobre los del individuo aislado y sobre las obras de cultura (p. ej., fascismo, nacional-socialismo, comunismo, etc.).
3) Culturalismo: coloca al tope los valores culturales y, por lo tanto, el Estado y los individuos deben estar subordinados a ellos. Las palabras de Treitschke, "una estatua de Fidias vale por toda la miseria de los millones de esclavos de la antigüedad", encuadran en esta posición.

Antes de concluir este resumen, debo recordar dentro de la orientación del criticismo eticista, aunque ciertamente superado, la figura del eminente filósofo italiano Giorgio Del Vecchio (1887-1970), de orientación básicamente neokantiana (o neocriticista), a quien debe la filosofía jurídica, entre otros grandes aportes, un difundido concepto del derecho y su diferencia con la moral.

LA FILOSOFÍA FENOMENOLOGICA.

Entre las modernas corrientes filosóficas cabe citar al "intuicionism fenomenológico" o "fenomenología", iniciada por el filósofo alemán Edmundo (1859-1937).

En el orden de la filosofía general, ha realizado —entre otras— las siguientes aportaciones fundamentales:

1) DESCUBRIMIENTO DE LOS OBJETOS IDEALES. Dice a este respecto Legaz y Lacambra: "El descubrimiento —o, mejor, redescubrimiento— fundamental de la fenomenología es el del mundo de los objetos ideales, que nos son dados, a pesar de no ser objetos físicos ni síquicos, de no presentarse en el espacio ni estar sujetos a proceso temporal y que, sin embargo, poseen una consistencia objetiva y una forma peculiar de realidad. A estos objetos pertenecen entre otros, los conceptos, los juicios, las conclusiones, en suma, todo lo que es propio de la Lógica, a la cual libera Husserl, con soberana crítica, de la cárcel del psicologismo".

2) EL MÉTODO FENOMENOLÓGICO. LOS métodos pueden ser:
a) discursivos, cuando el espíritu marcha por etapas mediante un procedimiento escalonado de verificaciones e inferencias (el deductivo, el inductivo y el método crítico);
b) intuitivos, cuando la aprehensión del objeto se efectúa de modo directo e inmediato (p. ej., que A = A, porque esto se nos ofrece con evidencia plena y directa).

Ahora bien, el método fenomenológico es un método intuitivo, que tiende a captar la esencia de los objetos y que "consiste en volver de los objetos a los actos de conciencia (vivencias) en que se nos ofrecen, y en estudiar las estructuras de conciencia en su generalidad ideal, esto es, como esencias". El método fenomenológico ha sido llevado al derecho por Reinach, Schapp y, sobre todo, por Cossio, en la elaboración de la Teoría Egológica

LA TEORÍA EGOLOGICA DEL DERECHO.

Sobre la base de las aportaciones realizadas por la fenomenología, la filosofía existencial (que pone la existencia humana como eje de la meditación filosófica) y la Teoría Pura del Derecho, Carlos Cossio (1903- 1987), eminente filósofo argentino, ha construido un sistema coherente de filosofía del derecho: es la llamada Teoría Egológica del Derecho (de ego, yo y logos, conocimiento).
Una idea aproximada de esta teoría, en algunos de sus puntos principale:

1) EL DERECHO ES CONDUCTA O, MÁS EXACTAMENTE, CONDUCTA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA (es éste un tema de Ontología Jurídica). Las normas, por su parte, son los conceptos que aluden a dichas conductas (recuérdese que todo concepto se refiere a un objeto), pero estas normas lo hacen de manera imputativa y en tanto deber ser (vale decir a la conducta en libertad), temas estos que ya han sido explicados. Lo antedicho no significa que las leyes estén de más; en efecto, no es ésta una teoría del derecho libre como se la ha calificado erróneamente más de una vez, porque las normas son los esquemas lógicos o conceptos en los cuales el jurista subsumirá la conducta.

Pero el derecho está en la conducta y no en la norma. Por ejemplo, derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y la del hijo, en recíproca interferencia. Otro caso: derecho no es la sentencia que firma el juez (norma individualizada), sino la conducta del juez interfiriendo en el comportamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio que el derecho no es vida humana objetivada —como se sostiene por lo general— sino vida humana viviente (o en otros términos, vida biográfica).

En el plano ontológico, distingue dentro de los objetos culturales, dos especies distintas:
a) los objetos mundanales (aquellos cuyo sustrato es un trozo de naturaleza) y
b) los objetos egológicos (aquellos cuyo sustrato es la propia acción o conducta humana). De este modo, el derecho, en tanto que conducta, es un objeto cultural egológico, mientras que las Ciencias Jurídicas —vida humana objetivada— son también objetos culturales, pero mundanales. A su vez, la tarea del científico del derecho, no es el estudio de normas como se sostiene generalmente, sino de la conducta o vida humana, desde un enfoque particular (el de la interferencia intersubjetiva). Las normas, según ya he aclarado, son los conceptos con que el científico piensa esa conducta, y no olvidemos que esos conceptos encaran la conducta en tanto deber ser.

Como es obvio, sobre esta base distinta a la del pensamiento tradicional, los problemas de la filosofía del derecho deben ser replanteados y solucionados de distinto modo. Para no citar sino un ejemplo ya conocido, recordemos el problema de la interpretación de la ley.

2) LÓGICA JURÍDICA FORMAL. Sostiene Cossio que la lógica jurídica es la lógica del deber ser, aceptando con algunas discrepancias la Teoría Pura de Kelsen e incorporándola a la concepción egológica con el carácter de lógica jurídica forma.

Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el carácter de juicio hipotético que el eminente iusfilósofo asigna a la norma, pues Cossio sostiene que es lógicamente un juicio disyuntivo.

3) LÓGICA JURÍDICA TRASCENDENTAL. Esta parte de la Teoría Egológica que corresponde a la tradicionalmente llamada Gnoseología Jurídica— estudia el pensamiento jurídico, pero no ya como pensamiento puro, sino en tanto que conocimiento de su objeto (que es para la egología conducta en interferencian intersubjetiva). En esta investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser propio del objeto, mientras que en la Lógica Formal, tal apoyo es mínimo, pues se guía por la noción de objeto en general.

La Lógica Jurídica Trascendental considera las relaciones entre norma y conducta (que es una relación gnoseologica de concepto a objeto); el problema de la interpretación del derecho, con el estudio del método empírico-dialéctico propio de la Ciencia Dogmática; etc.

4) AXIOLOGÍA JURÍDICA PURA. Cossio ha hecho una profunda investigación en esta materia, aclarando el papel que juegan las valoraciones en la actividad práctica del jurista
5). Ha confeccionado un plexo valorativo, manalizando las relaciones existentes entre los valores; distingue una axiología pura (valores puros), de una axiología positiva (valores históricamente contingentes), etc..

TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

El aspecto básico de esta teoría es considerar al derecho como un objeto complejo, en el que debemos distinguir tres elementos o dimensiones: la norma, la conducta (o hecho) y el valor. Esto implica decir que el derecho es a la vez, norma, conducta y valor.

Cabe advertir que muchos tridimensionalistas, en vez de "derecho" hablan de "mundo jurídico", también hablan del "derecho como norma", del "derecho como hecho" (o como conducta), y del "derecho como valor", terminología esta que obviamente, no debe ser usada por quienes no compartimos la teoría tridimensional.

Entre los cultores más destacados de esta concepción, están el iusfilósofo brasileño Miguel Reale y, en nuestro país, Wemer Goldschmidt.

Se la llama también Teoría Trialista del Derecho, nombre que por incluir el prefijo latino "tri", que significa tres, hace también referencia a las tres "dimensiones" o "elementos" que según esta teoría, tiene el derecho.

Crítica.— Considero que se trata de una teoría errónea por diversos motivos, entre los cuales destacaré los siguientes:

I) Es erróneo y, más aún, constituye un error ontológico inexcusable, colocar en un mismo plano, o si se prefiere, equiparar a objetos como la norma, la conducta y el valor, que no son todos objetos igualmente independientes; en efecto, para casi todas las teorías, los valores no son objetos independientes, y si esto es cierto como considero que lo es resulta erróneo por ese solo motivo, equiparar el valor con la norma y la conducta, como hace la teoría trialista. Según ya se ha explicado, los valores son cualidades de los objetos culturales, en este caso de la conducta y de las normas, y sólo pueden separarse de éstas por vía de análisis, pero sin que ello nos haga olvidar que en la realidad, el valor forma parte inseparable de dichos objetos culturales.

Cabe agregar que la norma, desde el punto de vista lógico, es una representación conceptual de la conducta y, por lo tanto, conceptúa no sólo la parte visible de la conducta, sino también los valores que ella tiene.

En síntesis lo adecuado es distinguir la norma de la conducta, como dos categorías de objetos distintos, aclarando luego los caracteres que cada uno de ellos tiene, sin olvidar la estrecha vinculación que guardan.

2) Al considerar que el derecho está compuesto por tres elementos, nuestro objeto de estudio pierde unicidad, y no podemos establecer la esencia del mismo, porque según dicen es a la vez norma, conducta y valor. Esto no ocurre con la concepción tradicional ni con la Teoría Egológica. Más precisamente, según el criterio tradicional, el derecho es en esencia una norma que rige la conducta (en interferencia intersubjetiva), y con la cual se persigue la realización de ciertos valores (orden, seguridad, justicia, etc.). Es evidente que con este criterio, el objeto derecho no pierde su unidad.

Por su parte, la Teoría Egológica, si bien considera que el derecho es en esencia conducta (en interferencia intersubjetiva), sostiene además que la conducta está impregnada de valores (que le dan un sentido), agregando que la norma cumple un papel doble, ya que por una parte, es pensamiento que mienta la conducta en su libertad y, por otro lado, es parte de la conducta por ella mentada, al integrar su sentido. Esto último se explica que siendo el hombre un ser racional, su conducta (consciente) no es algo puramente mecánico, sino que además de su parte física tiene un ingrediente síquico, que el hombre vivencia cuando la realiza; ése es su sentido y, a ese sentido personal se agrega el sentido jurídico, o si se quiere, desde el punto de vista jurídico. Por eso dice Cossio que la conducta se integra con el pensamiento normativo de sí misma o, en otros términos, que la norma integra la conducta de que ella misma hace mención.

Por último, interesa destacar que, en la concepción egológica, igual que en la tradicional, la unidad del objeto derecho queda evidenciada y a salvo, lo que no sucede con la TeoríaTridimensional.