UNIDAD DE APRENDIZAJE XXIV

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO – LAS RAMAS DEL DERECHO – EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

El Derecho Internacional es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de los estados, y otros sujetos de derecho internacional, y que son representados por su servicio diplomático.

Está integrado por acuerdos entre estados , tales como tratados internacionales (denominados tratados, pactos, convenios, cartas), memorándum o memoranda (según sea el caso); intercambio de notas diplomáticas, enmiendas, anexos, protocolos de tratados, por la costumbre internacional que se compone a su vez de la práctica de los Estados que éstos reconocen como obligatoria, así como por los principios generales del derecho.

Además, en el ámbito multilateral, el derecho internacional se nutre de los acuerdos a los que lleguen los Estados en el marco de los organismos internacionales a que pertenezcan y, dentro de éstos, de aquellos acuerdos que se comprometen a aplicar.

En ambos casos, bilateral o multilateral, el nivel adquirido al comprometerse un Estado es el de poner en vigor la norma acordada en su propio territorio y aplicarla por encima de las normas nacionales.

Tradicionalmente, se diferencia entre derecho internacional público y derecho internacional privado.

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO.

La división del derecho en derecho público y en derecho privado existió en el derecho romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se dividía en derecho público y en derecho privado.

Un aforismo romano precisa lo siguiente Sub tutela juris publici latet jus privatum que significa lo siguiente bajo la tutela del derecho público se halla latente el derecho privado. Es decir, en el derecho romano no se hacía referencia al derecho social.

El derecho público no puede ser alterado por los particulares jus publicum privatorum pactis mutari non potest.

En el derecho romano el derecho privado era el conjunto de normas jurídicas que protegen y regulan la actividad del individuo privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet, y el derecho público era el conjunto de normas que se refieren al Estado, al culto, a los sacerdotes y a los magistrados en especial modo publicum ius est quod ad rempublicam pertinet.

Sin embargo, es claro que estas dos ramas del derecho no son conjuntos de normas.

Muchos autores dividen al derecho sólo en dos grandes ramas que son el derecho público y el derecho privado. Es decir, muchos autores que estudian este tema no hacen referencia al derecho social.

La división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social también ocurre en el derecho positivo en el cual el derecho se divide en tres grandes ramas que son las siguientes derecho público, derecho privado y derecho social. Sin embargo, esta división no es aceptada por todos los tratadistas, en tal sentido existen tesis y argumentos a favor de la división del derecho en derecho público, derecho privado y en derecho social, al igual que existen tesis y argumentos en contra de dicha división del derecho.

Teniendo en cuenta que en nuestro medio es más difundida y aceptada la tesis por la cual el derecho se divide en derecho público, derecho privado y en derecho social, es necesario dejar constancia que una de las principales ramas del derecho privado es el derecho comercial que en la actualidad se discute que pertenezca ìntegramente al derecho privado, por ejemplo dentro del derecho comercial se ubica al derecho de quiebras ahora conocido como derecho concursal, sin embargo, cabe precisar que el derecho concursal se ubica dentro del derecho público.

Además es necesario precisar que esta división del derecho no es aceptada en todas las familias jurídicas, por ejemplo en el derecho soviético que pertenece a la familia jurídica de los derechos socialistas se rechaza la distinción del derecho en derecho público y en derecho privado (nótese que no se hace referencia al derecho social).

El derecho privado, pùblico y social abarcan al derecho codificado y al derecho no codificado. Lo cual ha sido desarrollado poco por parte de los tratadistas. No hay duda de que el derecho no codificado forma parte de estas ramas del derecho, pero tambièn forma parte el derecho codificado, por lo cual debemos afirmar que el derecho privado cuenta con còdigo de comecio y còdigo civil, el derecho pùblico cuenta con còdigos procesales y con còdigo tributario, y el derecho social es regulado en el caso del derecho de familia por el còdigo civil. FERNANDO JESUS TORRES MANRIQUE.

DERECHO PUBLICO. Es el conjuto de normas que, mira a un preponderante interés colectivo, regulan las organización y actividad del Estado y demás entes públicos manores ( como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando en el Estado y dichos entes como sujetos dotados de poder soberano o público".

Dentro del derecho público los particulares actúan en un plano de subordinación frentes a las entidades que obran en nombre de la soberanía nacional.

En el derecho público las normas son muy rígidas y no se puede hacer sino "aquello que la ley señale expresamente".

DERECHO PRIVADO" Es el conjunto de normas que, considerando un preponderante interés individual, regulan las relaciones de los particulares entre sí o la de estos con el Estado o los demás entes políticos, o las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí, en cuanto estos últimos obran como si fueran particulares y no como poder politicos o soberano".

En el derecho privado se consedera que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. Ejemplo: Si el estado expropia un terreno a un particular, actua como poder político y la norma que rige este acto es el derecho público; pero si el Estado compra o toma en arriendo una casa a un particular o a una municipalidad, el derecho que disciplina la relación es el derecho privado.

En el derecho privado a diferencia de lo que señalara respecto del Público,"se puede hacer todo aquello que la ley no prohíbe", por ello se dicen que sus mormas son más flexibles.

LAS RAMAS DEL DERECHO: 1. Las distinciones sustanciales. Teoría del interés. 2. Las distinciones Formales. 3. Conclusiones. Nuestra opinión.

El derecho y el derecho positivo se dividen en tres grandes ramas que son el derecho público, el derecho privado y el derecho social pero cada una de estas tres grandes ramas del derecho se dividen en diferentes ramas a las cuales se denomina ramas del derecho. De estas tres ramas del derecho las más conocidas son el derecho público y el derecho privado.

En tal sentido el derecho público comprende las siguientes ramas del derecho: derecho político, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho procesal, derecho penal, derecho tributario, Derecho Internacional Público, Derecho Financiero, Derecho Municipal, Derecho de la Integración, Derecho de Comunicaciones, Derecho Tributario, Derecho Aduanero, Derecho Sanitario, Derecho Penal Militar, Derecho Electoral, Derecho Notarial, Derecho de la Seguridad Social, Derecho Consular, Derecho Diplomático, Derecho Parlamentario, Derecho Marítimo, Derecho Aéreo y Espacial, principalmente.

Respecto al derecho privado es necesario precisar que comprende las siguientes ramas del derecho: derecho civil y derecho comercial. El derecho comercial abarca el derecho cambiario o cartular, societario, bursátil, concursal antes conocido como derecho de quiebras, telecomunicaciones, marcario, bancario, de comercio internacional, de defensa de la libre competencia, de derecho de autor, entre otras.

En cuanto al derecho social es necesario precisar que comprende las siguientes ramas del derecho: derecho laboral o derecho de trabajo, derecho de familia, derecho agrario y derecho minero.

Si comparamos el derecho privado, el derecho público y el derecho social podemos apreciar que la segunda es la rama del derecho que abarca mayor cantidad de ramas del derecho. Luego viene el derecho privado y finalmente el derecho social.

En tal sentido la rama del derecho más difícil de estudiar es el derecho pùblico.

Además de estas ramas del derecho existen áreas del derecho que comprenden ramas del derecho público, del derecho privado y del derecho social como el derecho empresarial que si bien abarca a todo el derecho privado también abarca algunas ramas del derecho público y del derecho social.

Existen otras áreas del derecho que no pueden ubicarse con facilidad dentro del derecho público ni dentro del derecho privado, como el derecho registral que para algunos autores forma parte del derecho privado, y para otros autores forma parte del derecho público, pero otros autores se ocupan de él sin precisar si su ubicación es dentro del derecho privado o dentro del derecho público.

Otras áreas como las garantías abarca ramas del derecho privado y ramas del derecho público por que abarca entre otras ramas del derecho el derecho civil y el derecho administrativo.

El derecho contractual abarca áreas del derecho público, del derecho privado y del derecho social, por que abarca entre otras ramas el derecho el derecho civil, el derecho administrativo y el derecho de trabajo o derecho laboral, entre otras.

Es decir, la división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social sólo sirve para ubicar las ramas del derecho pero no para ubicar algunas áreas del derecho como el derecho empresarial, las garantías y el derecho contractual, por que dichas áreas del derecho no podemos ubicarlas en la división del derecho en mención.

Cuando un área del derecho abarca varias ramas del derecho no todas las ramas del derecho desarrollan igual, es decir, que en estos supuestos unas ramas del derecho desarrollan más que otras.

Algunas ramas del derecho se caracterizan por que abarcan varias ramas del derecho como el derecho procesal y el derecho comercial que abarcan en el caso del derecho procesal el derecho procesal civil, y el derecho procesal penal principalmente y en el caso del derecho comercial el derecho societario, el derecho cartular, el derecho bursátil y derecho concursal que antes se lo conocía como derecho de quiebras, entre otras ramas del derecho.

Nos encontramos ante el derecho Público cuando el sujeto más importante de esa relación es el estado o alguno de sus órganos, y ante el derecho privado cuando el sujeto más importante de la relación jurídica es una persona privada que actúa en calidad de tal. Esta forma de plantear el tema puede ser imprecisa, ya sí para explicarla y precisarla se ha propuesto diversas teorías. Haremos referencia a las siguientes. FERNANDO JESUS TORRES MANRIQUE.

1. Las distinciones sustanciales. Teoría del interés.

En los países de tradición continental- romanista la división del Derecho en público y privado todavía suele presentarse como la más fundamental de las divisiones del derecho positivo. Se encuentra ya establecida por Ulpiano en un en un pasaje famoso del Digesto: Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinent, sunt enim quaedam publicae utilia, quedam privatum. El derecho público reglaba las relaciones de los hombres considerados como miembros de la asociación política: se ocupaba del gobierno del Estado, de las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos. El derecho privado tenía por objeto las relaciones entre los particulares.

La distinción entre ambos órdenes de Derecho trajo en Roma como consecuencia práctica el respeto del Estado por los derechos privados. Si bien se admitía el principio de que el interés público prevalecía sobre el privado (salus populi suprema lex esto), también se aceptaba que l Estado debía indemnizar al particular si le ocasionaba perjuicios (v. gr.., en las expropiaciones) con lo que se llegaba a una especie de equilibrio. La definicón de Ulpiano sigue inspirado, en los tiempos modernos, una teoría muy difundida que funda la diferenciación entre derecho público y privado en una contraposición entre interés público o general e interés privado o particular, considerados como necesariamente opuestos entre sí. Sin embargo, la experiencia enseña que no es posible separar el interés privado del público en forma absoluta: los intereses individuales coinciden a menudo con los sociales y viceversa. El individuo es afectado por el interés público como al privado, aunque ambos se vinculan directa o indirectamente a la legislación sobre la familia atañe tanto el interés público como al privado, aunque se considere que pertenece principalmente al derecho privado. Así también se conceptúan como de derecho privado muchos hechos jurídicos íntimamente relacionados con el interés público y viceversa. La organización de un Ministerio, que es parte integrante del derecho público, noi afecta al interés general en la forma en que lo hacen nuevas leyes sobre transmisión de bienes inmuebles o libertad testamentaria, que son derecho privado.

Mientras Ulpiano distinguía el Derecho según los intereses que reglaba, Savigny diferenciaba las relaciones jurídicas según su fin: su sistema podría ser llamados sistema Teleológico. En sentido el derecho público, según Savingny, el Estado es el fin, y el individuo sólo ocupa un lugar secundario. Lo contrario ocurre en el derecho civil: el individuo es el fin y el Estado no es más que un medio. Es fácil observar, sin embargo, que elo Estado no es más que un medio. Es fácil observar, sin embargo, que el Estado es el fin de muechas relaciones jurñidicas que no pertenecen al derecho público: cuando compra una propiedad, por ejemplo, efectúa un acto jurídico cuyo fin es el servicio público, pero que pertenece al derecho privado.

2. Las distinciones Formales.

La impresión de las distinciones sustanciales indujo a varios autores a diferenciar el derecho público del privado según la forma en que se establece el deber jurídico. Entre dichos autores se destaca Georg Jellinek cuya doctrina puede considerarse el paso decisivo para una visión acertada del tema.

Según Jellinek, la oposición entre el derecho privado y el público “puede referirse al principio fundamental de que en aquél los individuos son considerados principalmente en una relación de coordinación, los unos con respecto a los otros. Por tanto el derecho privado regula las relciones de los individuos como tales, en tanto que el derecho público regula las relaciones entre distintos sujetos y las relación de ellos con los sometidos al poder”. La base de la distinción para Jallinek, en la circunstancia de que en las relaciones de derecho público interviene una entidad que se coloca en un plano superior en cuanto está dotada de su criterio, reconoce también que la oposición no es en modo alguno absoluta y que todo el derecho privado descansa sobre los cimientos del derecho público.

La doctrina de Jellinek ha sido perfeccionada por Hans Kelsen, quien sustituye la noción de imperium por la norma jurídica. En el derecho público este método puede caracterizarse como “autocrático” porque la norma y con ella el deber del obligado por la misma no requiere su consentimiento. En tanto que en el derecho privado el método de creación de normas y deberes es “democr´tioco” ya que es necesario el consentimiento. En tanto que en el derecho privado el método de creación de normas y deberes es “democrático” ya que es necesario el consentimiento del obligado para la creación de la norma que le impone un deber.

Con las salvedades que acotaremos más adelante,, la doctrina de Jellinek- Kelsen constituye, en términos generales, una caracterización adecuada de la diferencia entre derecho público y privado.

3. Conclusiones. Nuestra opinión
La exposición de las distinciones sustanciales y formales y las críticas doctrinarias a la distinción misma muestran, a nuestro entender, que la división del derecho en público y privado no es descriptiva de su objeto. No lo aprehende en plenitud y, por lo mismo no constituye un “concepto” clasificatorio. Se trata, más bien, de una “idea” regulativa a cuya luz se pueden contemplar todas las relaciones jurñidicas, las que ofrecen, entonces, sin excepción, simultáneamente un aspecto privado y uno público lo cual, por otra parte, es confirmado por la experiencia.

Ello no es de extrañar, si se tiene presente que el ordenamiento jurídico es un todo que gravita íntegramente sobre cada relación jurñidica, aunque cobren más inmediato relieve las normas que la definen. Así, aunque todo contrato evoca en primer término la norma del Códido Civil (derecho privado) relativa a la autonomíoa de la voluntad, es obvio que su total comprensión implica además el potencial juego de principios tenidos como derecho público (p. ej., los relativos al funcionamiento de los tribunales, etc) que deberán entender y fallar de conformidad con las normas establecidas en el contrato en el caso de incumplimiento de algunas de las partes.

Conforme a lo expuesto precedentmente, cabe conservar la división entre derecho p´çublico y derecho privado como meramente indicativa de un predominio de una u potra idea en las distintas ramas del Derecho y en homenaje a la tradición que le confiere un valor entendido, y también en gracia a su indudable claridad didáctica. En efecto; si tomamos instituciones típicas de uno y otro campo, por ejempl, de un lado del Senado de la Nación o la ciudadníay, del otro, el matrimonio o un contrato de compraventa, no cabe duda alguna acerca de cuáles de las mencionadas instituciones pueden ser adscriptas al derecho público y cuáles al derecho privado. Si tomamos, en cambio, las asociaciones profesionales (sindicatos) o el servicio de taxímetros en una gran ciudad, tendremos dudas en colocarlas en una u otra categoría.

La situación de conjunto podría, ser caracterizado del modo siguiente: en un extremo se encuentran las instituciones típicas de derecho político – constitucional, claramente públicas; en el otro extremo, algunas instituciones típicas del derecho civil y comercial, claramente privadas. Entre ambos extremos una zona intermedia que, si bien parece muy borrosa cuando se trata de dar una respuesta en general al problema, resulta, sin embargo, definida con aceptable precisión cuando se limita la respuesta a un lugar y tiempo determinados.

En la evolución del derecho actual en casi todos los países civilizados, los particulares se encuentran, en principio, puestgos en un pie de igualdad unos frente a otros y, además, se encuentra prohibido el uso de la coacción entre ellos, motivo por el cual deben acudir a los órganos del Estado para obtener la solución coactiva de sus interferencias o conflictos de intereses. Es, por consiguiente, un carácter distintivo del estado del Estado y de sus órganos: 1) uso lícito de la coacción; 2) una situación de “superioridad” con relación a los simples particulares. Dicha situación de superioridad consiste en que el Estado, por intermedio de sus órganos puede determinar en form a unilateral la obligatoriedad de ciertas conductas para los particulares.

De acuerdo con lo expuesto podemos reactualizar el criterio de división diciendo: son de derecho público: a) las normas que regulan directamente el uso de la coacción, estableciendo su licitud o ilicitud como así también, b) las normas que establecen los órganos y el procedimiento para la creación de normas obligatorias, independientemente de todo consentimiento por parte del obligado. Por exclusión diremos, por consiguiente, que son de derecho privado las normas que no entran en alguna de las dos categorías precedentes.

El criterio explicado se funda en una situación de hecho existente y tiene toda la relatividad propia de este fundamento histórico. Así por ejemplo la esclavitud. Enrique Aftalión. Pag. 805-808 Introducción al Derecho.

Las ramas del Derecho positivo: Su origen y fundamento.

Tradicionalmente, el estudio y la enseñanza del Derecho se presentan divididos en una serie de “ramas” que dominan la especialización científica, la división didáctica en “materias” y aun la división de los códigos y la competencia de los tribunales. La relativa independencia recíproca de estas ramas es un hecho que, al menos en el plano didáctico, está fuera de toda duda: efectivamente sucede que la investigación, el estudio y la enseñanza del Derecho se desenvuelve respetando estas divisiones. Sin embargo hay otro hecho igualmente llamativo que relativiza en buena parte la importancia del anterior: en diferentes países y en diversas épocas, estas divisiones adoptan también formas diversas o no se las reconoce en absoluto. Así, por ejemplo, para los países anglosajones, la división primordial es en statute law (derecho legislado) y cammon law, división que no coincide ni aproximadamente con la imperante en los paísese de tradición romanista. En cambio, asignan una importancia escasa o nula a las divisiones del derecho en público y privado, o en civil y comercial. Otro caso: entre los romanos el contenido de lo que llamamos derecho civil era diverso de lo que hoy se engloba bajo dicha denominación.

El origen de las diversas ramas del derecho actual se puede pesquisar históricamente y en sus variantes de detalle de tiempo y lugar. La proliferación crecientede dichas ramas se debe, indudablemente a la creciente prolijidad de las relaciones sociales. Esta proliferación normativa no es arbitraria, sino que está en estrecha conexión con la importancia y complejidad creciente de las relaciones de trabajo. Para muchas ramas del Derecho el origen es pues ése: la vida social, prolifera en cada en cada unas de las nuevas manifestaciones hasta que se formula y cristaliza en nuevas leyes y ódigos. Tal el origen del derecho comercial a fines de la Edad Media vinculado a los comienzos de la economía capitalista, del derecho marítimo en íntimo contacto con el hecho de la navegación; del derecho aparecen así en número no limitado y, en rigor, no en una clasificación cerrada sino en una serie abierta. Los avances de la técnica y las modalidades de la vida pueden crear indefinidamente nuevas ramas o también hacer desaparecer o refundir en una sola otras ya existentes. Esta proliferaci´n y subdivisión indefinida de “ramas” del derecho se manifiesta particularmente en el campo del derecho privado como sucesivos desprendimientos del derecho civil, que funciona así como derecho común. Esto ocurre así históricamente y de hecho, pero no necesariamente, por ejemplo, el derecho militar, el contravencional o el penitenciario son casos del mismo proceso en el campo del derecho penal, que es público.

Parecería también obedecer a un fundamento del Derecho, la diustinción entre derecho civil y derecho penal, fundada en el carácter específico de una sanción: la penma criminal. Lo mismo podría quizás decirse del derecho constitucional- administrativo que, en esta unidad, estudiaría la actividad dadora de normas jurídicas de los órganos del Estado en su carácter de tales. Análoga jerarquía cabe reconocer, como rama jurídica, al derecho internacional privado, atento que es supuesto del mismo un dato constante: la coexistencia en el mundo de distintos ordenamientos jurídicos y, por ende, la existencia de casos iusprivatistas con elementos extranjeros.

El proceso de la división del Derecho en ramas; las relaciones entre las mismas y los diversos planos en que se plantea la cuestión de la autonomía.

En términos un poco esquemáticos, podría relajarse el proceso del siguiente modo: en una primera etapa, nos encontramos con que la creciente complejidad de las relaciones e intereses interhumanos lleva a los legisladores a sancionar regulaciones jurñidicas cada vez más especializadas y prolija, que incluso hacen necesaria a menudo su consolidación en cuerpos legales. Se trata de una indiscutible autonomía legislativa (leyes o códigos propios) que frecuentemente acarrea también una autonomía jurisdiccional (tribunales especializados). Aunque se trata de plantear un problema con carácter teórico es la llamada autonomía científica de las distintas ramas innecesario resulta destacar sus alcances prácticos, en cuanto las soluciones que se le den influyen en la legislación y la jurisprudencia.

Sólo pueden existir dos maneras de saber si una rama cualquiera es, o no, científicamente autónoma: a) si los principios que la informan por su carácter original y por constituir una construcción jurñidica sistemática, completa y cerrada, hacen innecesaria toda recurrencia a los principios de otra rama, estaremos frente a una disciplina autónoma; b) si los principios de la rama en cuestión aparecen como contingentes excepciones, o especificaciones de los de otra disciplina, a la que se recurre admás para la solución de los casos no previstos, no cabe hablar de una norma autónoma, sino, a lo sumo, de un recuadro o ramal más o menos excepcional (derecho de excepción) o especializado (derecho especial). Es claro que algunas de ellas han alcanzado un grado tal de autonomía legislativa y docente, que resulta difícil impugnar su autonomía científica.

Análogo es lo que ocurre con el contemporáneamente llamado derecho económico, al que se suele considerar como la expresión jurídica de la política de planeación en lo económico – social, o, en otros términos, como el derecho de la economía organizada, en miras de lograr un desarrollo equitativo y solidariamente compartido. Sus heterogéneas instituciones, coligadas por contingentes criterios axiológico-dogmáticos, están en rigor afincadas en las viejas ramas del Derecho (administrativo, civil, penal, del trabajo, etc). En conclusión, habremos de negar autonomía científica a la mayoría de las disciplinas jurídicas a las que se suele atribuir. La atribución de autonomía científica a una rama jurídica como cuestión valorativa, de política jurídica. Atribuir a un determinado sector del ordenamiento jurídico autonomía científica importa, en el plazo de la técnica jurñidica, elaborar con él lo que tradicionalmente se llama una construcción jurídica, el más depurado fruto de la dogmática. La construcción jurñidica, máximo egendro de la dogmática concepcionista, ha sobrevivido a su progenitora. Porque es un instrumento indispensable a la técnica jurídica, instrumento que no tiene por qué ir apareado al logismo avital de la Begriffurisprudenz. La ciencia jurídica de nuestro tiempo sigue elaborando construcciones jurídicas, sólo que no las encara como un ejercicio lógico, de espalda a la vida, sino que no las encaraq como un ejercicio lógico, de espaldaa la vida sino como una tarea a realizar, teniendo en mira la concreta experiencia jurídica y ateniéndose a las valoraciones vigentes en un momento determinado.

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: 1. Antecedente Histórico y doctrinarios. 2. Concepto. 3. El Derecho Internacional ¿ existe como Derecho? : a) Argumentos Generales. B) La cuestión esencial: la sanción. La comunidad Jurídica Internacional. El Derecho Internacional como Derecho Primitivo. El Derecho Penal Internacional. El asilo y la extradición.

En la consolidación del Derecho Internacional Público como sistema normativo con las peculiaridades que le son propias, así en su evolución que trasunta las ideas dominantes y lo informan a través de distintas épocas, se ha señalado algunas fechas que resaltan como hitos en ese proceso que, estrictamente, no alcanza una dimisión mayor a la de medio milenio.

Es cierto, como apuntara Vinogradoff en la década de los veinte, que esta disciplina jurídica se presenta bajo cinco formas: la helénica o “interciudades” entre las que se destacan los nombres de Atenas y Esparta; la del ius gentium o sea la de la omnipresencia real, republicana e imperial de Roma; la del ius commune que corresponde al ideal universalístico de la Edad Media; la de los tiempos modernos, referida a la convivencia entre estados nacionales, muchos aún en agraz y cuyos monarcas buscan justificar sus acciones en preceptos religiosos y pocas veces en reglas jurídicas y, finalmente, la perteneciente a la historia contemporánea comprensiva de multiplicidad de normas y caracterizada por la presencia de las Organizaciones Internacionales que singularizan a nuestra época.

Si bien es correcta –digo- la presentación de Vinogradoff, no menos exacto es le hecho de que la problemática propia de la disciplina, una vez superada la mera práctica casi siempre referida a los enfrentamientos armados, a los acuerdos entre partes y a los usos observados con mayor o menor permanencia, uniformidad y estabilidad, sólo pertenece a los tiempos que corren. Así, la concepción jurídico – doctrinaria del Derecho Internacional Público, su articulación con la soberanía de los Estados; la génesis, la exégesis y la jerarquización de sus fuentes – hasta estamos atisbando ahora su codificación – sus sujetos y la pertinente responsabilidad; los derechos humanos, sus garantías y protección; los organismos internacionales, universales y regionales; la regulación jurídica de la economía internacional; el arreglo pacífico de las controversias; la normatividad referente a la temática de las aguas, del espacio aéreo y del ultraterrestrre, se han ido elaborando y sustanciando a partir del siglo XIX, cuando no constituyen patrimonio científico exclusivo de nuestro.

Así, fechas concretas, dentro de la relatividad de toda periodización histórica; soluciones específicas emanadas de las diversas formas de documentar preceptos y aún de la modalidad consuetudinaria y, por sobre todo, la proyección de concepciones ideológicas, filosóficas y sin duda de las sucesivas cosmovisiones, van perfilando la trayectoria de esta disciplina que posee fuerza comunitaria y vocación universalística.

Se admite casi pacíficamente que entre el Renacimiento –escolástico y laico – y la fecha de 1648, Paz de Westfalia que pone término a la Guerra de los Treinta Años, se desarrolla la primera etapa de la búsqueda y urdimbre de soluciones a las controversias entre naciones que tienen y deben aprender a convivir en un orden de recíproco respeto.

Desde Westfalia hasta el desquiciamiento de 1789 se advierte un multiplicarse y el afinamiento de los convenios interestatales que, además de los ámbitos tradicionales en el género de lo bélico y lo político, alcanzaron luego también otros como lo comercial. En aquéllos se desarrollará el principio de neutralidad y se acuñará el del “justo equilibrio de poderes”, pergeñado ya en Westfalia y vigente hasta las conquistas napoleónicas.

En este lapso se afianzan definitivamente los Estado nacionales y crece socialmente con firmeza la burguesía industrial, comercial y financiera. Es el momento de expansión de la sinarquía internacional que llegará a dominar los mercados mundiales desde el siglo XIX, en particular los de los flamantes países de América independiente.

El revolvimiento napoleónico que inaugura la tercera etapa de nuestro proceso, nada trascendente aportó al Derecho Internacional, aunque sí abrió las puertas al gran suceso impulsor de ese mismo derecho y renovador de la diplomacia, que entra en su esplendor: el Congreso de Viena (1814) y las subsecuentes Santa Alianza y Cuádruple Alianza.

A los ojos avizores del historiador y al avezado discurrir del jurista, no puede pasar inadvertida una coincidencia que sirve a demostrar el acierto del sabio precepto que afirma que la historia jamás se repite, pero sí en ciertos momentos pueden confluir factores históricos diversos y circunstancias semejantes bastantes a determinar soluciones volitivas e históricamente más o menos equivalentes. Así como Bonaparte acuñó una nueva forma de guerra, la económica, mediante el bloqueo continental iniciado a la ruptura de la Paz de Amiens y dejó expedita la ruta hacia el nuevo orden internacional –“el mundo restaurado” como ha dicho Henry Kissenger- a partir de 1814 y 1815; en el siglo corriente Hitler aportó al ámbito bélico la táctica de la Blitzkrieg y allanó el camino hacia el gran cambio iniciado en 1945 en San Francisco.

Durante el referido siglo XIX, el área europea, a partir del “concierto europeo” emanando de Viena, que consagró el principio de “intervención” y el sistema de consultas mediante congresos, no se produjo conflictos bélicos de trascendencia hasta la guerra franco-prusiana de 1870. Los escenarios para tales enfrentamientos se trasladan a otros continentes como lo demuestran la agresión franco-inglesa contra las Provincias Unidas y el Uruguay; la anglo-franco-española contra México; la Guerra de Crimen, la guerra del Opio o la consolidación del virreinato inglés en la India o las conquistas en tierras africanas.

Paralelamente se desenvuelve un llamativo proceso de crecimiento y acrecentamiento de los instrumentos internacionales y, si no se llegó consagrar la ilicitud del uso de la fuerza armada en forma programática o convencional, sí se suscribieron estipulaciones con el fin de humanizar las operaciones de guerra y proteger a sus víctimas. Cabe mencionar la Declaración de París de 1856 sobre la guerra en el mar y abolición del correo marítimo; el Convenio de Ginebra de 1864 sobre el trato a los militares heridos en tiempo de guerra (Convenio de la Cruz Roja, iniciativa del suizo Henri Dunant del año anterior), revisado posteriormente ya en siglo; la Declaración de San Petersburgo, prohibitiva del uso de determinadas armas; Convenciones y Declaraciones de La Haya de 1899 y 1907 que señalaron el peso para establecer compromisos interestatales de apelar a medios pacíficos a fin de resolver sus conflictos y controversias. Determinaciones sobre abolición de la esclavitud y régimen de navegación de los ríos internacionales. Afianzamiento yextensión de las funciones diplomáticas y consulares.

Puede decirse que entre 1815 y 1914 el Derecho Internacional vive momentos de esplendor, al socaire de las determinaciones del “Concierto Europeo” que actúa a veces como gobierno internacional mediante instrumentos que determinan la situación jurídica de algunos estados, verbi gratia la concreción de la neutralidad de la Confederación Helvética y, unos años más tarde, la de Bélgica. En otros casos los preceptos, como el Acta General de la Conferencia de Berlín de 1885, no tienen un signo positivo al admitir la licitud de las adquisiciones coloniales y regulares las condiciones de ocupación de las costas africanas y la neutralidad de los territorios de la cuenca del Congo. Hubo también instrumentos creadores y reguladores de Unidades Administrativas al modo de la Unión Telegráfica Internacional (1865), La Unión Postal Universal nueve años más tarde y las Oficinas Internacionales de la Propiedad Industrial y de la Propiedad Intelectual, respectivamente de 1883 y 1886.

Este desarrollo de un siglo, bajo el signo impuesto por las grandes potencias de la época en plena expansión imperial, lo que origina figuras como la “Cláusula Calvo” (renuncia a recurrir a la protección diplomática del país de origen) o el Convenio Drago-Porter (prohibición de usar la fuerza armada para cobrar adeudos contractuales de un Estado a otro), ofrece aún un sentido positivo –que se ha llamado de “democratización del Derecho Internacional”- constituido por la creciente participación de los pequeños y medianos Estados en las Conferencias Internacionales. (Fernando Mariño Menéndez).

La Primera Guerra Mundial impone una interrupción en esta diacronía históricojurídica y entre ella y el estallido de la Segunda Guerra Mundial se nos aparece un lapso pleno de contradicciones al decir del profesor César Sepúlveda en que, sin embargo, se destacan algunos acontecimientos como la creación de la Sociedad de las Naciones en 1919, el Pacto Briand-Kellogg de 1928 (prohibición absoluta del recurso a las armas) o la acción normativa de la OIT (1919), hoy organismo especializado de NN.UU.
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, en 1945, da inicio la etapa en curso de nuestro proceso con la fundación de la Organización de NN.UU. mediante la Corte de San Francisco suscripta ese mismo año y que con su Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social, Consejo de Administración Fiduciaria, Tribunal Internacional de Justicia, Secretariado General y su multiplicidad de organismos especializados, tiene por finalidad mediar en los conflictos políticos, mantener la paz y la seguridad y promover la cooperación internacional en los lindes económico, social y cultural.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, resalta, a partir de expresas disposiciones de la Carta de NN.UU (art. 13, párrafo 1, inciso a) la labor de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional. El implica proyectos, algunos ya aprobados, sobre temas tan trascendentes como el Convenio sobre Relaciones Diplomáticas, el Convenio sobre Relaciones Consulares, el relativo al Derecho de los Tratados, sobre Derecho del Mar, sobre el Mar Territorial y Zona Contigua, sobre Plataforma Continental, etc.

Heredera de la vieja Unión Panamericana desde 1948, funciona en el hemisferio la OEA, hoy considerablemente ampliada en cuantos países integrantes y con numerosos comités especializados.

Otra tendencia o modalidad que aparece en esta etapa contemporánea es el de los convenios interregionales como la Unión Europea, el Tratado de Libre Comercio entre México, USA y Canadá o el Mercosur entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay o la Cuenca del Pacífico, de indudable trascendencia en la vida económica, política, social y cultural de sus componentes respectivos, en cuanto el derecho no sólo recoge las realidades y aspiraciones de las sociedades humanas sino que también, en sentido dialéctico inverso, en otras oportunidades las orienta y concretiza en su tendencia y rectoría, cabría decir en una acción de retroalimentación. En los términos precedentes puede sintetizarse el ciclo evolutivo del Derecho Internacional Público, desde sus orígenes hasta la actualidad, con el marco histórico de dimensión no mayor, como ya se ha expresado, de quinientos años.

Es la Europa del siglo XVI, cuyo último emperador efectivo fue Carlos V. En ella tiene lugar un verdadero cataclismo que transformará radicalmente la cosmovisión tradicional, sustituyéndose la secular concepción unitaria y universalística de las dos dignidades – una pro aeterna vita y la otra pro temporalium cursu rerum- por las monarquías y los estados nacionales. Al par de esa sustitución, la ruptura de la unidad religiosa se opera a través de pasos decisivos como las Dietas de Spira y Ratisbona y el Concilio de Trento. Agréguese la irrupción capitalista, que llevará al reemplazo de la corporación por la sociedad, del estatuto por el contrato, aunándose la apertura de los caminos del orbe –ya sin límites- y dando mérito a la competencia marítima y comercial.

De esa Europa renacentista provienen las avanzadas traídas por Colón, Vespuccio, Magallanes, Ponce de León, Cortés, Alvares Cabral, Verrazano, Cartier y tantos otros y luego los grandes contingentes que, en estas tierras de América, superados los iniciales ensueños de la Leyenda de El Dorado y las ambiciones fáciles de las empresas de piratería, aprendieron a trabajarlas aprovechar de sus frutos en un medio desconocido, organizaron sus colectividades, realizaron la catequesis o impusieron las creencias religiosas propias desarrollando su vocación incoercible por la libertad.

Todo ello merced a una fuerza moral, un impulso de fe religiosa y una disposición de racionalidad alimentados desde el Renacimiento europeo y explayados por las rutas del mundo y, en particular, las que recién se incorporaban a su conocimiento.

Es en tal enclave, que configuraron renovadoras concepciones ideológicas y renovados espacios geográficos, donde hubo de originarse nuestro Derecho Internacional Público.

Allí aparecen los nombre de “los padres” –otros autores prefieren hablar de “fundadores”-, pero sin disputar acerca de quienes dieron los pasos iniciales.

A lo sumo algunos investigadores delimitan el papel de Francisco de Vitoria (1483-1546) –el “Sócrates alavés”, como lo llamó don Marcelino Menéndez y Pelayo- al de precursor del Derecho Internacional Público, pero su nombre se menciona y no dejará nunca de mencionarse en punto a la génesis de nuestra disciplina, junto a los de Francisco Suárez (1548-1617), Albérico Gentili (1552- 1608) y Hugo Grocio (1583-1654).

Ese magisterio cultural es el fruto del peripatetismo escolástico que, arrancando de Platón y Aristóteles, purificado a través de los siglos y de las maravillosas disquisiciones de San Agustín y Santo Tomás, encauza la filosofía española del siglo XVI y del siglo XVII que no es otra cosa que la Neo – escolástica cultivada, profesada y difundida en todos los países de la Cristiandad por Vitoria, Suárez y otros grandes teólogos. Vitoria fue el maestro por antonomasia y sus enseñanzas se conocen por sus propios manuscritos y los apuntes de sus discípulos, reconstruidos por Melchor Cano y otros alumnos a encomienda de la Universidad de Salamanca.

En esencia su magisterio es la concertación de la Escolástica medieval con los nuevos afanes y formas del Renacimiento. Sus lecciones, las famosas Relecciones Teológicas, abordaron multiplicidad de temas de actualidad de la época y en 1539 discurrió sobre las Indias y la conquista española.

La ocasión y la temática se la brindó la polémica desatada a partir del famoso sermón del Padre Antonio Montesinos, sobre los derechos de los indígenas y a partir del cual se entra a discutir la legitimidad de las donaciones pontificias. Es el gran tema del siglo XVI, conocido como el problema de los “Justos Títulos” y en torno al cual los más relevantes contradicentes fueron el P. Las Casas y el también eclesiástico y Cronista Real, Ginés de Sepúlveda.

Si en la fenomenología del espíritu, creación y reflexión son dos momentos diversos que pueden darse en sujetos distintos, cabe atribuir el primero, el de génesis o creación, a Vitoria y el segundo, el de reflexión, a Suárez. En efecto, para éste no existe una soberanía universal, sino que la realidad sólo presenta Estados soberanos en medida igual y cuyas relaciones se reglan por el ius gentium. La doctrina de éste, del ius gentium, será desarrollada a partir de las puntualizaciones de Vitoria por el maestro jesuita con la originalidad de ligarlo al Derecho Natural, ligándolo pero no confundiéndolos. Mientras el Derecho Natural produce obligaciones de valor absoluto e invariable, aquél, el Derecho de Gentes, tiene un valor empírico cuya fuerza vinculante y coactiva emana de convenciones y costumbres acordadas por consenso y por tanto, variables como todo juicio u opinión. No hay ley internacional que se imponga con fuerza jurídica a las comunidades nacionales; el arbitraje es conveniente pero no obligatorio. Es una necesidad codificar el derecho de la guerra pero no poner fuera de la ley a la guerra. Por eso sólo puede hablarse de una limitación de las soberanías nacionales en el plano moral, mas no por preceptos de Derecho Internacional. Sin embargo, se ha dicho, antes de Suárez ningún pensador había estado tan cerca como él de la concepción de una humanidad solidaria sujeta a normas concretadas en el derecho positivo. De ahí su hermoso y conceptuoso texto incluido en De Legibus, que se verá más adelante.

Para completar la relación de nombres indisolublemente ligados al origen del Derecho Internacional, debe hacerse mención a Gentili y Grocio, el último de modo habitual considerado el fundador de la disciplina.

En cuanto a este punto, a más de lo huero que es una disputa sobre paternidad en materia científica, máxime si se la mezcla con razones de nacionalidad, la improcedencia de ella se avala por las propias expresiones de Grocio quien al inicio de su obra reconoce la deuda que tiene con numerosos teólogos y juristas entre los que menciona a Vitoria, Ayala y Gentili. Investigadores de la materia se han pronunciado en el mismo sentido de superar tal tipo de inconducentes disputas y así cabe mencionar a principios de este siglo a Antoine Pillet con su Les Fondateurs du Droit Internacional y a mediados de la centuria Hersch Lauterpacht, quien con la mayor ecuanimidad expresa: “Grocio no fue el primero en haber escrito sobre la ley de las naciones, pero nadie antes de él intentó el tratamiento del tema en su integridad. En la obra de Grocio hay mucho que no está ni ha estado nunca en la esfera propia del derecho internacional, pero en ella está todo lo que de derecho internacional existía en 1625”.

Es el primer internacionalista que, procedente del Derecho Civil, llega al Derecho Internacional o de Gentes como jurista neto, según observación de La Pradelle. Por razones religiosas –habíase pasado del catolicismo a la religión reformada con dos de sus hijos- abandonó su tierra natal a la que nunca retornaría y se instaló en Inglaterra.
Contó con la protección del Conde de Leicester, cuyo patrocinio le permitió acceder a la Universidad de Oxford, en cuyas aulas enseñó Derecho Romano. Alternando su función docente con la profesional –en algún momento fungió como abogado consultor de la Corona inglesa- dejó tres obras importantes: De Legationibus, De Iure Belli y Advocatio Hispanica.
De Legationibus, es estimada por constituir el primer tratado sistemático sobre lo que hoy llamamos derecho diplomático. Allí sintetiza en tres partes la historia de la diplomacia, los deberes y derechos del agente diplomático y en la última expone la epopeya del diplomático, de perfecto legato es su título. Plena de observaciones, así: con el mismo vocablo griego se dice en la antigüedad clásica “anciano” y “embajador”; su compatriota Maquiavelo es para Gentili el tipo por excelencia del diplomático, por sus aptitudes y por su saber histórico combinado con la filosofía moral y política.

De Iure Belli ha hecho que se considere a Gentili “el primer gran escritor de derecho internacional moderno” y el más auténtico e inmediato precursor de Grocio. En el primer libro de la obra trata de la guerra en general; en el segundo estudia la declaración de guerra, sus medios lícitos e ilícitos, las convenciones militares, la situación de los prisioneros y la de los civiles; en el tercero se pronuncia acerca de los derechos del vencedor sobre los bienes y personas de la nación vencida y los tratados de paz. Llega a definirla en los siguientes términos: “la guerra es una lucha justa, armada y pública”, entendiendo que los beligerantes deben ser únicamente las fuerzas regulares de Estados soberanos. Sus expresiones trasuntan la preocupación por humanizar la guerra.
Hispania Advocatio (alegato español) es, como lo expresa el nombre, su alegato en un caso práctico, pero donde despliega todo su saber y sienta conceptos como el del mar territorial que, para él, no es una servidumbre sino parte constitutiva del territorio del Estado soberano y por eso habla de “territorio marino”. En él se ejerce soberanía y jurisdicción del Estado ribereño y, allende el mar territorial, hay sólo jurisdicción.

En la primera mitad del siglo XVII cumple su misión Grocio y publica las obras que han merecido la atención y estudio de los especialistas y se enlazan con las transformaciones de las concepciones jurídicas, obra de los teóricos del Derecho
Natural.

Hugo Grocio, de estudio y actuación precoces, llevó una vida agitada en que conoció desde la cárcel y el exilio hasta la actuación diplomática. Se le ha presentado como el creador del Derecho Natural y del Derecho Internacional pero, apunta Touchard, “no creó ni uno ni lo otro. Su obra se vinculaestrechamente por la forma y el fondo, con la tradición escolástica; es una obra de transición entre el derecho natural metafísico y el derecho natural racionalista”. CARLOS ALBERTO ROCA TOCCO


El Derecho Internacional ¿existe como Derecho?
Este es el tema principal que presenta la materia, en el plano de la teoría general del Derecho. Se lo plantea en los términos de existencia: o en términos de esencia: eso que denomianamos derecho internacional,.

UNIDAD DE APRENDIZAJE XXVIII

DERECHOS OBLIGACIONALES O DE CRÉDITO
DEFINICIÓN. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. FUENTES. . De las obligaciones en general:

Es la parte del Derecho civil que trata del origen, estructura, efectos y extinción de las relaciones jurídicas existentes entre acreedor y deudor. Dichas relaciones dan lugar a que el acreedor (accipiens) pueda exigir del deudor (solvens) una determinada prestación, respondiendo de su cumplimiento con todo su patrimonio.

El vínculo jurídico que liga a la parte acreedora con la parte deudora representa el prototipo de los derechos relativos o derechos personales, puesto que su cumplimiento depende de la conducta del obligado.

Esta relación jurídica se denomina, desde la posición del acreedor, derecho de crédito o derecho creditual; desde la posición del deudor, se denomina obligación o derecho obligacional.

Toda vez que las relaciones jurídicas de crédito, de deuda son relaciones jurídicas obligatorias que pueden originarse en los contratos, en la ley, en los delitos y en los hechos ilícitos, se considera que su tratamiento adecuado está en la parte general del Derecho civil. En todo caso, el Derecho de obligaciones es la parte básica del Derecho contractual.

La prestación es la conducta que ha de seguir el obligado o deudor para satisfacer el derecho de crédito y extinguir así la deuda u obligación asumida frente al acreedor.

La obligación, pues, consiste en un deber jurídico de realización de la prestación, la cual ha de materializarse en un acto positivo de dar o de hacer, o en uno negativo de no hacer o abstención.

La prestación o débito, como deber del obligado, del que nace la responsabilidad, ha de ser susceptible de valoración económica. De esta forma, y caso de no cumplir el deudor la obligación, podrá llegarse a la ejecución forzosa en el patrimonio del deudor.

El tratadista español De diego estas ocho acepciones de obligación:
1. En su más amplio sentido, la necesidad en que se encuentran las personas y también las cosas, de hacer o no hacer una cosa.
2. Entre las personas, tanto como el deber o necesidad moral de ejecutar, o no, una cosa o abstenerse de ella.
3. Como deber jurídico en sentido lato, o necesidad moral de hacer u omitir, lo que el orden de las relaciones naturales de la sociedad exige que se realice o se evite con la triple manifestación: a) de cumplir u obedecer la ley, b) de posición correlativa de un derecho o de una obligación, y c) el derivado de la garantía total que para las relaciones jurídicas significa el Derecho Penal.
4. Empeño o afectación especial de cosas o valores a determinadas responsabilidades, que los romanaos contraponían a la aleniatio y a la venditio,.
5. Relación originaria o derecho de crédito o de obligación, en el sentido substantivo que ha creado el derecho de las obligaciones, como especialidad dentro del derecho civil.
6. Crédito o deuda según el lado que la obligación como nexo unitario se considere.
7. Fundamento o causa de la obligación o hecho que posibilita la relación.
8. El documento en que consta la obligación, ya sea notarial o privado, y ya reconozca una deuda, prometa un pago, ofrezca la entrega de otra cosa o entrañe una prestación personal.
Cabe agregar en la lista de significados en el de casa donde el obligado vende el género de su cargo, y además el título de crédito, por lo común amortizable, de interés fijo y al portador (nominativo) que representa una suma prestada o exigible a quien lo emitió, aunque ya sea dentro de la esfera mercantil.

Clasificación según el Código Civil:
1. Por su Naturaleza.
En legales, voluntarias y penales.
Obligaciones LEGALES, son las relaciones de crédito a deuda que vienen directamente establecidas por la ley. Es decir, las obligaciones cuya fuente originaria es la ley, entendida ésta en el sentido amplio de disposición general obligatoria.

Las obligaciones alimenticias entre parientes, las resultantes de la liquidación del estado posesorio, son otros tantos casos de relaciones jurídicas de crédito-deuda que están previstas por la normativa legal vigente.

2. Con relación a las Personas o al sujeto.
Como substratos necesarios de toda obligación las personas o sujetos (al menos un acreedor o un deudor), por tanto individuales o colectivos, o bien mancomunadas (estas pueden ser simples o solidarias).

3. Por el objeto o la prestación.
Reales, (dar, hacer o no hacer) y formales (la causa eficiente)
Las obligaciones de DAR, cuya prestación consiste en la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con ánimo de transmitir la propiedad u otro derecho real sobre la misma, o bien con la simple intención de transmitir la posesión. Las obligaciones de dar, juntamente con las de hacer, forman el grupo de las denominadas obligaciones positivas, puesto que su cumplimiento conlleva un acto de realización por parte del deudor.

Las obligaciones de HACER, son las relaciones de crédito a deuda en las que la prestación consiste en desarrollar cualquier actividad corporal o intelectual diversa de la consistente en entregar una cosa. Tal es el caso de la obligación de pintar un cuadro. Como sucede habitualmente, la adecuada cumplimentación de las obligaciones de hacer incluyen la de entrega de la cosa hecha o encargada. Entre las obligaciones de hacer destacan por su importancia las que implican una actividad profesional, con su fecunda distinción entre las llamadas obligaciones de resultado (producción o elaboración de productos materiales), y las llamadas obligaciones de medios (asistencia técnica de un abogado, tratamiento quirúrgico de un médico).

Las obligaciones de NO HACER, son las relaciones jurídicas de crédito a deuda cuya prestación consiste en una abstención por parte del deudor. Este queda obligado a dejar de hacer o a dejar de dar algo que, de no existir dicha obligación, podría hacer o entregar libremente. La mayor parte de las obligaciones negativas son las obligaciones de no hacer.

Se caracterizan porque su incumplimiento conlleva a veces la imposibilidad de restaurar la situación anterior al incumplimiento. Así, en el caso de la obligación de guardar secreto, una vez incumplida mediante su divulgación no es posible regresar a la situación anterior. Esta característica es de gran importancia práctica en el momento de evaluar las consecuencias económicas del incumplimiento.

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. Medios extintivos previstos en el Código Civil.

Art. 547. Código Civil. La obligación se extingue por el cumplimiento de la prestación.
Art. 548. Código Civil. Pueden hacer el pago:
a) El deudor capaz de administrar sus bienes;
b) Toda persona interesada en el cumplimiento de la obligación;
c) El tercero no interesado, con asentimiento del deudor, o sin él.

Art. 575. Código Civil. Del pago por cesión de bienes a los acreedores. Por la cesión de bienes a los acreedores el deudor encarga a éstos o a algunos de ellos, la liquidación de todo o parte de sus bienes y de repartirse entre sí el precio obtenido, en satisfacción de sus créditos.

Art. 584. Código Civil. Del pago por consignación. El pago por consignación debe hacerse judicialmente y sólo es posible en las obligaciones de dar. Proceden en los casos siguientes:
a) Si el acreedor incurre en mora o se niega a recibir el pago;
b) Si es incapaz para aceptarlo y carece de representante;
c) Si se encuentra ausente;
d) Si es desconocido, o su derecho resulta dudoso, o concurren otras personas a reclamar el pago;
e) Si la deuda ha sido embargada, o retenida en poder del deudor, y éste quiere exonerarse del depósito;
f) Si el acreedor perdió el título de la obligación;
g) Si el que adeuda el precio de un bien gravado, quiere redimirlo de la garantía real.
h) Si el acreedor se rehúsa a presentar el documento o alega no tenerlo en su poder.

Art. 591. Código Civil. De la imputación del pago. Quien tuviere varias deudas de la misma naturaleza a favor del mismo acreedor, podrá declarar, al efectuar el pago, cuál de las deudas quiere satisfacer, siempre que sea líquida y de plazo vencido.
A falta de declaración, el pago debe ser imputado a la deuda más onerosa; entre varis deudas igualmente onerosas, a la más antigua.
Si tales criterios no sirvieran para resolver el caso, la imputación se hará proporcionalmente.

Art. 594. Código Civil. Del pago por subrogación legal. La subrogación legal se opera de pleno derecho a favor:
a) Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es preferente;
b) Del que paga por tener legítimo interés en cumplir la obligación; y
c) Del tercero no interesado en la obligación que paga con aprobación expresa o tácita del deudor, o ignorándolo éste.

Art. 595. Código Civil. Del pago por subrogación convencional. La subrogación convencional tiene lugar:
a) Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero substituyéndolo expresamente en sus derechos; y
b) Cundo el deudor paga con una cantidad que ha tomado prestada y subroga al prestamista en los derechos del primitivo acreedor.
El deudor podrá hacer la subrogación sin el asentimiento del acreedor, siempre que haya tomado prestado el dinero u otra cosa fungible por escritura pública, haciéndolo constar su propósito en ella y expresando, al mismo tiempo de efectuar el pago, la procedencia de la cantidad pagada.

Art. 598. Código Civil. De la dación en pago. La obligación quedará extinguida cuando el acreedor aceptare en pago una prestación diversa.
Si lo entregado fueren créditos contra terceros, se aplicarán las reglas de la cesión.

Art. 602. Código Civil. De la novación. Las obligaciones pueden extinguirse por novación. La voluntad de novar no se presume.

Art. 604. Código Civil. La novación no sólo extingue la obligación principal sino también las accesorias contraídas para asegurar su cumplimiento. El acreedor, sin embargo, puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios, penda o hipoteca del antiguo crédito, que así pasan a garantizar el nuevo. Si el deudor es el mismo y los bienes gravados son de su pertenencia, la reserva no exige su intervención.
El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligación extinguida, si los bienes hipotecados o empeñados pertenecieren a terceros que no hubieren tenido parte en la novación llevada a cabo por cambio de deudor, a menos que los terceros lo consientan.

Art. 602. Código Civil. De la remisión de la deuda. La obligación se extingue cuando el acreedor conviene en remitir gratuitamente la deuda. La remisión puede ser expresa o tácita. La aceptación del deudor hace irrevocable la remisión.

Art. 615. Código Civil. De la compensación. La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas reúnen, por derecho propio y recíprocamente, la calidad de deudor y de acreedor de una suma de dinero o de otras prestaciones de la misma especie, siempre que ambas deudas sean civilmente subsistentes, líquidas, exigibles, expeditas, de plazo vencido y si fueren condicionales, que se halle cumplida la condición.
Opuesta al compensación, extinguirá con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir, sin que a ello obste la impugnación del acreedor, si concurren las circunstancias requeridas por la ley.
La compensación de un crédito prescripto por ser invocada, si el crédito no estaba extinguido por la prescripción al tiempo en que ambas deudas comenzaron a coexistir.

Art. 623. Código Civil. De la confusión. Cuando la calidad de acreedor y deudor, o el dominio y una de sus desmembraciones, se reuniesen en la misma persona, quedará extinguida la obligación y su garantía en el primer caso; y en el segundo, consolidado el derecho real. La confusión podrá producirse en todo o en parte.

Art. 628. Código Civil. De la imposibilidad del pago. La obligación se extingue cuando por una causa física o jurídica no imputable al deudor, anterior a su constitución en mora, se hace imposible la prestación que constituye el objeto de ella.
Si la imposibilidad es sólo temporal, el deudor en tanto ella exista no es responsable del retardo de su cumplimiento. No obstante, la obligación se extingue si la imposibilidad perdura hasta que, en relación al título o la naturaleza de su objeto, el deudor no pueda ser considerado obligado a ejecutar la prestación o el acreedor ya no tenga interés en conseguirla.

Art. 633. Código Civil. De la prescripción liberatoria. Todo aquel que estuviere obligado al cumplimiento de un hecho o abstenerse de él, podrá eximirse de su obligación fundado en el transcurso del tiempo, conforme con las disposiciones de este Código.
No estarán sometidos a prescripción extintiva los derechos derivados de las relaciones de familia.

UNIDAD DE APRENDIZAJE XXVII

DERECHO SOBRE LAS COSAS Y LOS BIENES
Derechos reales. Concepto y Caracteres.

Es el concepto genérico que constituye el eje de una parte del Derecho civil: la del llamado Derecho de cosas, que trata de las relaciones jurídicas de las personas con los bienes o las cosas (res, cosa en latín), denominándose derechos reales dichas relaciones. Hay derecho real desde que el ordenamiento jurídico ampara el interés de una persona sobre una cosa o bien determinado, sin necesidad de que otra persona contraiga un deber concreto frente a la primera. Así, el titular del derecho real puede obtener la utilidad de la cosa o bien de forma directa, sin pasar por la prestación de un obligado o deudor. Son derechos reales la propiedad, el usufructo, la servidumbre, etc. En todo caso, estos derechos engendran acciones reales o derecho a proteger aquéllos ejerciéndolos en la vía judicial adecuada. Luis Ribó Durán. Diccionario de Derecho

Todo lo referente al derecho de cosas está contenido en un parte esencial del Código Civil, el libro cuarto, en el se regulan las relaciones jurídicas relativas a las cosa, los bienes inmuebles y los muebles.

Entre la multitud de posibles relaciones jurídicas con una cosa, hay un número limitado caracterizado por la inmediatez e independencia del señorío, que destacan entre todas las demás y son configurados como derechos erales a la cosa. Tales derechos no se dirigen a otro individuo determinado, que está también en relación con la cosa, con el objeto de regular entre las dos partes los intereses que una y otras cosas tienen en la cosa, sino que en ellos se expresa la voluntad del ordenamiento jurídico de atribuir a la cosa a la persona de modo que todos los demás tengan que respetar esta atribución. Pertenecen por tanto, al grupo de los derechos absolutos; el señorío de la cosa, en tanto que es reconocido por el ordenamiento jurídico, posee el carácter de una exclusión frente a terceros. Enneccerus. Kipp. Wolff. Tratado de derecho civil. Tercer Tomo. Derecho de cosas, Pág. 12

Derecho real es la facultad – correlativa de un deber general de respeto- que una persona tiene de obtener directamente de una cosa, todas o parte de las ventajas que esta es susceptible de producir (v.gr., el derecho de propiedad). José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Derecho real de la facultad correspondiente a una persona sobre una cosa especifica y sin sujeto pasivo individualmente determinado contra quien aquella puede dirigirse. Rafael de Pina. Rafael de Pina Vara. Diccionario de derecho. Pág. 241

Derecho real: Potestad personal sobre una o más cosas, objetos del derecho. Existe esta facultad cuando una cosa se encuentra sometida total o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a cualquier otro sujeto. Por tanto, derecho real constituye una relación jurídica entre una persona y una cosa, aquella como sujeto, y ésta cual objeto. Cabanellas. Alcalá Zamora. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II. Pág. 615

Código Civil. Art. 1872. Se llama cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de tener valor.

Código Civil. Art. 1873. Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituyen su patrimonio.

Código Civil. Art. 1874. Son inmuebles por naturaleza las cosas que se encuentran por sí inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad, todo ,o que está incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo suelo sin el hecho del hombre.

Código Civil. Art. 1878. Son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose o por sí mismas, solo sea que se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles.

Respecto a la distinción entre el derecho real y el personal hay dos doctrinas fundamentales: la tradicional y la que llamamos moderna.

a)Doctrina tradicional (Picard, Baudry, Lacantinerie, y otros). Sostiene que los derechos reales son los que se ejercen directamente sobre las cosas, vale decir, que importan una relación directa e inmediata entre el titular del derecho y la cosa objeto de él. No hay ninguna obligación correlativa.

A los derechos personales los define como prácticamente igual que la doctrina moderna – pues sobre ellos no hay mayor controversia- y analizando la relación jurídica a que dan lugar, dice que es directa entre el sujeto activo y el pasivo. Por el contrario, la relación existente entre el sujeto activo y el objeto, es indirecta o mediata. En otros términos, el acreedor no puede obtener por sí mismo el objeto de su derecho, debiendo para ello recurrir al sujeto pasivo. Resulta entonces que en la relación jurídica hay tres términos: a) sujeto activo, a quienes suelen llamarse en estos derechos, acreedor; b) sujeto pasivo, llamado deudor, y c) objeto del derecho creditorio, que consiste en una prestación de dar, hacer o no hacer.

b)Doctrina moderna. (Roguin, García Máynez y la mayoría de los autores modernos). Esta doctrina critica esa concepción tradicional del derecho real como relación entre el sujeto activo y la cosa, que ignora al sujeto pasivo y la correlativa obligación. En efecto, la relación jurídica –que se resuelve en derechos y deberes correlativos- sólo pueden tener lugar entre personas, puesto que sólo ellos son capaces de tener derechos y deberes. Ahora bien, en los derechos personales, el sujeto pasivo y la correlativa obligación parecen aparecen claramente, pero, en los reales, aunque no tan ostensibles, también existen y son todas las demás personas que tienen la obligación negativa: la de respetar el ejercicio de de ese derecho. Esta obligación no importa ningún sacrificio económico, a diferencia de la obligación del deudor que, aún en el caso de tener a su cargo que, una obligación de no hacer, sufre siempre una limitación en sus derechos, pues impide hacer algo que en otro caso estaría facultado a realizar, y representa un valor negativo en su patrimonio.

En conclusión, aclarando que en ambos casos hay deberes correlativos, las diferencias fundamentales entre ambas clases de derechos, aceptada por la doctrina, son las siguientes:
a) Los derechos reales son absolutas, los personales relativos;
b) Los derechos reales no hacen surgir una obligación gravosa para los obligados, los personales en cambio sí;
c) Los derechos reales implican la existencia de una cosa determinada, lo que no sucede con los creditorios. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Rigaud establece las siguientes diferencias entre los derechos reales y los personales:
1) Desde el punto de vista de sus elementos constitutivos. En el derecho real sólo se encuentran dos: un sujeto activo titular del derecho personal y una cosa, objeto de la misma. En el derecho personal o de crédito hay dos personas: el acreedor, sujeto activo y el deudor, sujeto pasivo, además del objeto del derecho, que consiste en un hecho positivo o en una abstención.
2) Desde el punto de vista de sus ventajas. El derecho real posee dos que no tiene el personal, y son el derecho de perseguir la cosa en manos de cualquiera y el de excluir a los demás del uso y disfrute de la cosa que recae en el derecho real, en tanto ese uso y disfrute pueda ser contrario al derecho real establecido.
3) Desde el punto de vista de la sanción. Los derechos reales están protegidos por acciones reales que pueden dirigirse contra todos los poseedores de la cosa. Mientras que los derechos personales solamente lo están por acciones dirigidas contra el deudor.
4) Desde el punto de vista de la extinción. El derecho real, salvo casos excepcionales, es un derecho perpetuo, destinado a durar tanto como su objeto, mientras el derecho personal es, por esencia, un derecho temporal, destinado a extinguirse, que es el pago.

Muchos autores niegan que el derecho real tenga como característica el recaer directamente sobre una cosa determinada, porque entre el hombre y la cosa sólo caben relaciones de hecho. Todo derecho, se dice, supone un deber correlativo, por lo tanto, el titular de un derecho real no tiene un derecho sobre la cosa, y mucho menos un derecho directo e inmediato sobre la cosa; tiene únicamente el derecho de exigir de todos los individuos una abstención respecto de la cosa, de toda clase de actos materiales o jurídicos.

En efecto, los derechos tienen por objeto una cosa, valen erga omnes, e imponen, consiguientemente a todos, la obligación siempre negativa de respetar el derecho del titular, en tanto que los derechos personales se dirigen hacia un sujeto pasivo determinado y le impone la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Pero el derecho real no se puede definir como una relación entre el hombre y la cosa, porque las relaciones jurídicas sólo son concebibles entre personas y no entre personas y cosas. Rafael de Pina. Rafael de Pina Vara. Diccionario de derecho. Pág. 242

Clasificación de los derechos reales.
Los derechos reales pueden clasificarse conforme a distintos criterios.
a) Según el más corriente, hay que distinguir entre los derechos reales que se tienen sobre la cosa propia(dominio, condominio) y los que se tiene sobre una cosa ajena(los restantes derechos reales). Cabe hacer la excepción de la posesión que pueda tenerse sobre una cosa propia (que es lo normal) o sobre una cosa ajena.
b) También pueden clasificarse en derechos reales de disfrute y de garantía, los primeros son el dominio y condominio, el usufructo, las servidumbres, el uso y la habitación; los segundos, la hipoteca, la prenda, la anticresis. En el primer caso, los derechos conceden al titular un derecho de disfrute amplio (dominio) o limitado (demás derechos de disfrute) sobre la cosa; en el segundo, el derecho sólo sirve de garantía para el pago de una deuda contraída por el dueño.
c) Otra clasificación posible –y de la mayor importancia- es la que distingue entre el dominio y el condominio, por una parte, y los otros derechos reales. El dominio es un derecho de señorío pleno, el prototipo de los derechos reales, el que reúne todas las potestades que la ley reconoce sobre una cosa. Los restantes derechos reales no son sino desmembramientos de la propiedad: el propietario (y en algunos casos la ley) desgaja una de sus atribuciones legales y se la reconoce a otra persona. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.
d) Una posición central dentro del sistema total de los derechos reales la ocupa la propiedad, como siendo la el más amplio derecho de señorío que es posible tener sobra una cosa. Frente a ella están los derechos limitados, que solo facultan a un dominio parcial, como son la servidumbres, derechos de garantía, etc. La ley los denomina gravámenes de la cosa. Enneccerus. Kipp. Wolff. Tratado de derecho civil. Tercer Tomo. Derecho de cosas, Pág. 13

Prácticamente -escribe Josserand -, la clasificación de los derechos absolutos y relativos se confunde con la de los derechos reales y personales. Por una parte, en efecto, los derechos relativos coinciden exactamente con los derechos de créditos o personales; por otra, los derechos absolutos engloban esencialmente los derechos extrapatrimoniales, tales como derechos a la existencia o el derecho al honor, cuyo absolutismo no podría ponerse en duda, pero si se confina uno en el derecho patrimonial se puede tener por cierto que derechos absolutos son todos los derechos reales.


Adquisición de los Derechos Reales. Derechos Reales de Adquisición preferente.

DERECHOS REALES SOBRE COSA PROPIA:
El derecho real de propiedad.

Código Civil. Art. 1953. Todo derecho real sólo puede ser creado por la ley. Los contratos o disposiciones de última voluntad que tuviesen por fin constituir otros derechos reales o modificar los que este Código reconoce, valdrán como actos jurídicos constitutivos de derechos personales, si como tales pudiesen valer.
Son derechos reales: el dominio y el condominio, el usufructo, el uso y la habitación, las servidumbres prediales, la prenda y la hipoteca.

Código Civil. Art. 1954. La ley garantiza al propietario el derecho pleno y exclusivo de usar, gozar y disponer de sus bienes, dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones establecidas en este Código, conforme con la función social y económica atribuida por la Constitución Nacional al derecho de propiedad. También tiene facultad legítima de repeler la usurpación de los mismos y recuperarlos del poder de que quien los posea injustamente.
El propietario tiene la facultad de ejecutar respecto de la cosa todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; arrendarla y enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es un inmueble, gravarlas con servidumbre o hipotecas.
Puede abdicar su propiedad y abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla a otra persona.

Dominio pleno o perfecto y dominio menos pleno o imperfecto. Caracteres.
Código Civil. Art. 1955. El dominio se llama pleno o perfecto cuando todos sus derechos elementales se hallan reunidos en el propietario, y la cosa no está gravada, con ningún otro derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de ciertos plazo al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble gravado respecto de terceros con un derecho real que este Código autoriza.


LA COPROPIEDAD. Los Derechos reales sobre la cosa ajena. Derecho limitado de uso y disfrute.
Usufructo.
Código Civil. Art. 2230. El titular del derecho de usufructo sobre un bien podrá usarlo y gozar de él conforme con las disposiciones de este Código. El usufructo podrá establecerse sobre toda especie de bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que puedan ser vendidos o donados. Podrá establecerse sobre porciones materiales o indivisas, o limitarse a una parte del uso o goce del bien y constituirse sobra cosas de mero placer, aunque no produzca ninguna utilidad o sobre un fundo improductivo.
Si recayese sobre cosas consumibles, la propiedad de estas quedará transferida al usufructuario.

Uso y habitación.
Código Civil. Art. 2280. Por el derecho real de uso el propietario de una cosa no fungible confiere a otro la facultad de servirse de ella, tratándose de un fundo, la de percibir sus frutos en la medida que sea preciso para satisfacer las necesidades del usuario y su familia, con cargo de conservar la sustancia de la cosa.
Si el derecho constituido por el propietario se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código de habitación.

Servidumbres.
Código Civil. Art. 2188. En virtud del derecho real de servidumbre se pueden ejercer ciertos actos de disposición o de uso sobre un inmueble ajeno, o impedir que el propietario ejerza algunas de las facultades inherentes al dominio.
En caso de duda respecto de la existencia, extensión o modo de ejercicio de la servidumbre, se estará a favor de la libertad del inmueble gravado.


LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DE GARANTÍA. Hipoteca
Código Civil. Art. 2356. Por el derecho real de hipoteca se grava un inmueble determinado, que continua en poder del constituyente, en garantía de un crédito cierto en dinero. Cuando un tercero lo hiciere en seguridad de una deuda ajena, no por ello se obligará personalmente, como deudor directo o subsidiario.

Prenda. Clases. Tipos de asientos.
Código Civil. Art. 2294. Por la constitución de prenda, se entrega al acreedor una cosa mueble o un título de crédito en seguridad de una obligación cierta o condicional, presente o futura, la prenda convencional podrá ser constituida por el deudor o un tercero. Este no quedará, en este caso, personalmente obligado, pero responderá por la evicción. la prenda puede ser, según el caso, prenda referida a deuda cierta o prenda abierta.

UNIDAD DE APRENDIZAJE XXVI

DERECHO CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIONALISMO. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN. Evolución Histórica de las Instituciones Constitucionales.
Etimológicamente, es de origen latino: “constituere”, queriendo significar algo permanente, definitivo. También puede decirse que se refiere a status, conformación, a la estructura, la esencia y forma de ser de una cosa, pero no es más que una fuente referencial, por completo insuficiente para explicar el alcance de enorme trascendencia histórica.

La Constitución es, por tanto, la norma jurídica fundamental y suprema que organiza, divide y racionaliza el aparato institucional del poder, garantiza los derechos de los ciudadanos, establece sus deberes y consagra las instituciones capaces de efectivizar la vigencia de los derechos reconocidos.

TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN
1) Concepto racional normativo: la constitución como un complejo normativo coherente, sistemático y que de una sola vez establece las funciones fundamentales del Estado, se regulan los órganos y se establecen los derechos y garantías. Es fruto directo de las revoluciones burguesas y de la ilustración, con el optimismo propio del racionalismo que creía factible establecer de una manera definitiva la organización del Estado.

2) Concepto histórico: surge como una contestación al positivismo reinante y encuentra su máximo exponente en el maestro de la escuela Histórica del derecho, Savigny. Considera que para entender la esencia de una constitución debe recurrirse necesariamente mas allá de la norma, debiendo deducirse de la propia experiencia histórica. Es la respuesta del pensamiento conservador, que se aferra al pasado y lo considera un orden inmutable frente a la ideología liberal que mira al futuro y cree en la capacidad del progreso.
3) Concepto sociológico: concibe a la constitución desde el punto de vista del ser y no del debe ser, argumentando que debía contemplarse necesariamente la situación social, la correlación de fuerzas en una sociedad.
En palabras de García Pelayo “ entendemos por tal una concepción científica y una actitud mental que de manera mas o menos intensa y extensa relativiza la política, el derecho y la cultura a situaciones sociales… debiendo contemplar la correlación de fuerzas, la estructura misma de una sociedad.

EL CONSTITUCIONALISMO
Por Constitucionalismo se entiende el largo proceso histórico en virtud del cual fue incorporándose lentamente a las leyes fundamentales de los Estados los principios que protegen la libertad y la igualdad del hombre y limitan el ejercicio del poder público.

Para el profesor Pablo Lucas Verdú, se esta hablando de la doctrina constitucional, los textos constitucionales y las estructuras socioeconómicas mismas del mudo occidental. Afirma que John Locke y Montesquieu jugaron un papel fundamental al desarrollar el concepto de poder constituyente, el respeto a la propiedad, la igualdad ante la ley y la separación de poderes, como mecanismos eficaces para garantizar la libertad.

Las ideas de Locke y Montesquieu se divulgaron por toda América y los principios fundamentales fueron recogidos paulatinamente en los diferentes textos constitucionales que iban apareciendo. Un hito fundamental constituye el pensamiento contenido en “The Federalist” (El Federalista) publicación que contenía comentarios a la constitución norteamericana, siendo sus principales comentaristas: Alexander Halmiton, John Jay y James Madison y que buscaba una rápida difusión de las principales disposiciones contenidas en la Constitución.

Recién en los inicios del siglo XX este constitucionalismo sufrirá un cambio importante al incorporar con fuerza toda la cuestión social. Asi con la Constitución mexicana de 1917 hace su aparición formal lo que se conoce con el nombre de Constitucionalismo Social, que incorpora derechos colectivos y pregona la universalización de otros que hasta este momento eran privilegio de una minoría. Surge así el derecho a la tierra, a la tierra, a la salud, la protección del trabajo, la libertad de organización, etc., que hasta entonces no eran conocidos formalmente en los textos constitucionales y constituían una permanente reivindicación de los movimientos revolucionarios de inspiración socialista.

El constitucionalismo social radica principalmente en la expansión de la democracia política al campo social, su recepción por el derecho Constitucional y posterior desarrollo, con diferente suerte según los países en que se aplica. Nos enseña sin embargo que la democracia es un sistema en permanente evolución y cambio, que no puede esclerosarse pena de su propia destrucción. La historia demuestra que es posible ir profundizando el desarrollo de las reformas económicas y políticas y que el constitucionalismo social, que es apenas un factor dentro de otros muchos extra-constitucionales, puede jugar un papel fundamental en la consolidación de las democracias.

La Constitución de 1992. Institutos Constitucionales:

La iniciativa Popular.
Artículo 123. DE LA INICIATIVA POPULAR. Se reconoce a los electores el derecho a la iniciativa popular para proponer al Congreso proyectos de ley. La forma de las propuestas, así como el número de electores que deban suscribirlas, serán establecidos en la ley.

Nuestro Sistema de Gobierno.

Art. 1. DE LA FORMA DEL ESTADO Y DE GOBIERNO. La República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho, unitario, indivisible, y descentralizado en la forma que se establecen esta Constitución y las leyes.
La República del Paraguay adopta para su gobierno la democracia representativa, participativa y pluralista, fundada en el reconocimiento de la dignidad humana.

Pluralismo Ideológico.
Art. 24 DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y LA IDEOLÓGICA
Quedan reconocidas la libertad religiosa, la de culto y la ideológica, sin más limitaciones que las establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna confesión tendrá carácter oficial.
Las relaciones del Estado con la iglesia católica se basan en la independencia, cooperación y autonomía.
Se garantizan la independencia y la autonomía de las iglesias y confesiones religiosas, sin más limitaciones que las impuestas en esta Constitución y las leyes.
Nadie puede ser molestado, indagado u obligado a declarar por causa de sus creencias o de su ideología.

Art. 25.- DE LA EXPRESIÓN DE LA PERSONALIDAD
Toda persona tiene el derecho a la libre expresión de su personalidad, a la creatividad y a la formación de su propia identidad e imagen.
Se garantiza el pluralismo ideológico.

El Juicio Político.

Art. 225. El Presidente de la República, el Vicepresidente, los ministros del Poder Ejecutivo, los ministros de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General del Estado, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, el Subcontralor y los integrantes del Tribunal Superior de Justicia Electoral, sólo podrán ser sometidos a juicio político por mal desempeño de sus funciones, por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes.
La acusación será formulada por la Cámara de Diputados, por mayoría de dos tercios. Corresponderá a la Cámara de Senadores, por mayoría absoluta de dos tercios, juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados y, en caso, declararlos culpables, al sólo efecto de separarlos de sus cargos, En los casos de supuesta comisión de delitos, se pasarán los antecedentes a la justicia ordinaria.


Intereses Difusos. La igualdad ante la Ley. Principios del Estado de Derecho.

Artículo 46 - DE LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS
Todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones. El Estado removerá los obstáculos e impedirá los factores que las mantengan o las propicien.
Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no serán consideradas como factores discriminatorios sino igualitarios.

Artículo 47 - DE LAS GARANTÍAS DE LA IGUALDAD
El Estado garantizará a todos los habitantes de la República:
1. la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la impidiesen;
2. la igualdad ante las leyes;
3. la igualdad para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad, y
4. la igualdad de oportunidades en la participación de los beneficios de la naturaleza, de los bienes materiales y de la cultura.

Artículo 48 - DE LA IGUALDAD DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DE LA MUJER
El hombre y la mujer tienen iguales derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales. El Estado promoverá las condiciones y creará los mecanismos adecuados para que la igualdad sea real y efectiva, allanando los obstáculos que impidan o dificulten su ejercicio y facilitando la participación de la mujer en todos los ámbitos de la vida nacional.

Artículo 38 - DEL DERECHO A LA DEFENSA DE LOS INTERESES DIFUSOS
Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a reclamar a las autoridades públicas medidas para la defensa del ambiente, de la integridad del hábitat, de la salubridad pública, del acervo cultural nacional, de los intereses del consumidor y de otros que, por su naturaleza jurídica, pertenezcan a la comunidad y hagan relación con la calidad de vida y con el patrimonio colectivo.

INSTITUCIONES JURÍDICAS INCORPORADAS A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1992:

El Estado social de Derecho.

Artículo 1 - DE LA FORMA DEL ESTADO Y DE GOBIERNO. La República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho, unitario, indivisible, y descentralizado en la forma que se establecen esta Constitución y las leyes.
La República del Paraguay adopta para su gobierno la democracia representativa, participativa y pluralista, fundada en el reconocimiento de la dignidad humana.

Habeas Datas.
Artículo 135 - DEL HABEAS DATA. Toda persona puede acceder a la información y a los datos que sobre si misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítimamente sus derechos.
3. Vice Presidencia de la República. Función constitucional.

Artículo 227 - DEL VICEPRESIDENTE. Habrá un Vicepresidente de la República quién, en caso de impedimento o ausencia temporal del Presidente o vacancia definitiva de dicho cargo, lo sustituirá de inmediato, con todas sus atribuciones.

Artículo 239 - DE LOS DEBERES Y DE LAS ATRIBUCIONES DEL VICEPRESIDENTE DE LA REPUBLICA. Son deberes y atribuciones de quien ejerce la Vicepresidencia de la República:
1. sustituir de inmediato al Presidente de la República, en los casos previstos por esta
Constitución;
2. representar al Presidente de la República nacional e internacionalmente, por designación del mismo, con todas las prerrogativas que le corresponden a aquél, y
3. participar de las deliberaciones del Consejo de Ministros y coordinar las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el legislativo.

El Defensor del pueblo.

Artículo 276 - DEL DEFENSOR DEL PUEBLO. El Defensor del Pueblo es un comisionado parlamentario cuyas funciones son la defensa de los derechos humanos, la canalización de reclamos populares y la profesión de los intereses comunitarios. En ningún caso tendrá función judicial ni competencia ejecutiva.

Artículo 277 - DE LA AUTONOMIA, DEL NOMBRAMIENTO Y DE LA REMOCION. El Defensor del Pueblo gozará de autonomía e inamovilidad. Es nombrado por mayoría de dos tercios de la Cámara de Diputados, de una terna propuesta por el Senado, y durará cinco años en sus funciones, coincidentes con el período del Congreso. Podrá ser reelecto. Además, podrá ser removido por mal desempeño de sus funciones, con el procedimiento del juicio político establecido en esta Constitución.

Artículo 278 - DE LOS REQUISITOS, DE LAS INCOMPATIBILIDADES Y DE LAS INMUNIDADES. El Defensor del Pueblo deberá reunir los mismos requisitos exigidos para los Diputados, y tiene las mismas incompatibilidades e inmunidades que las de los magistrados judiciales.
Durante su mandato no podrá formar parte de ningún poder del Estado ni ejercer actividad político partidaria alguna.

Artículo 279 - DE LOS DEBERES Y DE LAS ATRIBUCIONES. Son deberes y atribuciones del Defensor del Pueblo:
1. recibir e investigar denuncias, quejas y reclamos contra violaciones de los derechos humanos y otros hechos que establecen esta Constitución y la ley.
2. requerir de las autoridades en sus diversos niveles, incluyendo los de los órganos policiales y los de seguridad en general, información para el mejor ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna. Podrá acceder a los sitios donde se denuncie la comisión de tales hechos. Es también de su competencia actuar de oficio;
3. emitir censura pública por actos o comportamientos contrarios a los derechos humanos;
4. informar anualmente de sus gestiones a las Cámaras del Congreso;
5. elaborar y divulgar informes sobre la situación de los derechos humanos que, a su juicio, requieran pronta atención pública, y
6. los demás deberes y atribuciones que fije la ley.

Artículo 280 - DE LA REGULACIÓN DE SUS FUNCIONES. Las funciones del Defensor del Pueblo serán reguladas por la ley a fin de asegurar su eficacia, pudiendo nombrarse defensores departamentales o municipales.


Consejo de la Magistratura

Artículo 262 - DE LA COMPOSICION. El Consejo de la Magistratura está compuesto por:
1. un miembro de la Corte Suprema de Justicia, designado por ésta;
2. un representante del Poder Ejecutivo;
3. un Senador y un Diputado, ambos nominados por su Cámara respectiva;
4. dos abogados de la matrícula, nombrados por sus pares en elección directa;
5. un profesor de las facultades de Derecho de la Universidad Nacional, elegido por sus pares, y
6. un profesor de las facultades de Derecho con no menos de veinte años de funcionamiento, de las Universidades privadas, elegido por sus pares.
La ley reglamentará los sistemas de elección pertinentes.

Artículo 263 - DE LOS REQUISITOS Y DE LA DURACION. Los miembros del Consejo de la magistratura deben reunir los siguientes requisitos:
Ser de nacionalidad paraguaya, haber cumplido treinta y cinco años, poseer título universitario de abogado, y, durante el término de diez años cuanto menos, haber ejercido efectivamente la profesión, o desempeñado funciones en la magistratura judicial, o ejercido la cátedra universitaria en materia jurídica, conjunta, separado o alternativamente.
Durará años en sus funciones y gozarán de iguales inmunidades que los Ministros de la Corte Suprema de Justicia. Tendrán las incompatibilidades que establezca la ley.

Artículo 264 - DE LOS DEBERES Y DE LA ATRIBUCIONES. Son deberes y atribuciones del Consejo de la Magistratura:
1. proponer las ternas de candidatos para integrar la Corte Suprema de Justicia, previa selección basada en la idoneidad, con consideración de méritos y aptitudes, y elevarlas a la Cámara de Senadores para que los designe, con acuerdo del Poder ejecutivo;
2. proponer en ternas a la Corte Suprema de Justicia, con igual criterio de selección y examen, los nombres de candidatos para los cargos de miembros de los tribunales inferiores, los de los jueces y los de los agentes fiscales;
3. elaborar su propio reglamente, y
4. los demás deberes y atribuciones que fijen esta Constitución y las leyes.

Artículo 265 - DEL TRIBUNAL DE CUENTAS Y DE OTRAS MAGISTRATURAS Y ORGANISMOS AUXILIARES. Se establece el tribunal de cuentas. La ley determinará su composición y su competencia.
La estructura y las funciones de las demás magistraturas judiciales y de organismos auxiliares, así como las de la escuela judicial, serán determinadas por la ley.