UNIDAD DE APRENDIZAJE XI

EL DERECHO NATURAL

Tradicionalmente se llama derecho natural a un conjunto de principios normativos, puramente ideales, de validez universal y permanente, si bien interpretados de diversos modos por los distintos autores.

Estos principios normativos ideales no son otra cosa que la "idea de justicia", etc., es decir, la "justicia", problema que modernamente, por haberse establecido que no es éste el único valor jurídico, se suele denominar Axiología Jurídica o Estimativa Jurídica o Teoría de los Valores Jurídicos, etc. Por lo tanto, el "derecho natural" es un problema que queda refundido en lo que modernamente se llama con más precisión Axiología Jurídica.

La expresión "derecho natural" usada sobre todo por los tomistas y neo-escolásticos y cuyo origen se encuentra en Grecia, afianzándose en Roma, debe desecharse por ser inexacta.

Sin embargo, es necesario consignar que una prestigiosa corriente del pensamiento filosófico actual “la tomista y neo-tomista” insiste en este concepto del derecho natural. TORRE ABELARDO. INTRODUCCION AL DERECHO.

EXTRAIDO DEL TEXTO: ENRIQUE AFTALION. INTRODUCCION AL DERECHO

IUSNATURALISMO, IUSPOSITIVISMO Y LA CIENCIA JURÍDICA

El extenso periodo que va desde la Antigüedad hasta la constitución de la ciencia jurídica abarca más de dos milenios. En él, el pensamiento sobre el Derecho tuvo un marcado carácter filosófico, con dos excepciones notorias. Durante ese período los autores se ocuparon del Derecho Natural, el cual constituiría un “Derecho” al que se le atribuyen las siguientes características:

a) Sus principios son válidos para todo tiempo y lugar.
b) Estos principios encuentran su fundamento en algo superior al hombre, por lo cual los hombres no podrían cambiarlo aunque se lo propusieran.
c) En consecuencia los principios y contenidos del llamado “Derecho Natural” no estarían sujetos a las vicisitudes de la Historia.

El fundamento de este pretendido Derecho Natural es diferente para cada una de las principales escuelas que defienden su existencia.

Para la escuela católica ese fundamento está en la voluntad o en la inteligencia de Dios; para la corriente protestante clásica, el mismo se encuentra en la naturaleza humana; y para el pensamiento racionalista el Derecho Natural se fundamentaría en la Razón, la cual es concebida como parte principal de la naturaleza humana.

Dentro del amplio período que va desde la Antigüedad hasta la constitución moderna de la ciencia jurídica, podemos señalar que hubo una verdadera ciencia jurídica en Roma que se constituyó como ciencia del derecho civil (en contraposición al derecho de gentes “ius Gentium” y al Derecho Natural).

En ambos casos la ciencia jurídica se sustenta en una actitud o enfoque iuspositivista, lo que significa considerar como fuentes de las normas jurídicas a hechos producidos por el hombre en determinado tiempo y lugar. Esta ciencia jurídica es posible porque en lugar de buscar dato “Derecho” en principios inmutables como lo hacía el iusnaturalismo estudia el Derecho efectivamente creado por los hombres.

El hecho de que el iusnaturalismo haya sido incapaz de fundar una ciencia jurídica y de poner de manifiesto principios jurídicos válidos para todo tiempo y lugar, no significa que no haya cumplido cierto papel en el conocimiento jurídico.

En particular debemos reconocer que los iusnaturalistas lograron en muchos casos formular y esclarecer ideales válidos para el tiempo en que ellos escribieron, y que en algunos casos estos ideales se incorporaron en forma permanente como ideales del mundo civilizado.

El Derecho Natural y su pretensión de ser fuente de Derecho

Algunos autores pretenden que el Derecho Natural debe ser considerado por los juristas y los profesionales como una fuente del Derecho, con iguales o aun mayores títulos que las normas establecidas por las fuentes positivas.

Sostienen así que los principios esclarecidos por el iusnaturalismo han servido como fundamento de decisiones judiciales, generalmente para atenuar el rigor del Derecho y que, en consecuencia, el pretendido Derecho Natural funciona como fuente de normas jurídicas.

Esta pretensión debe ser rechazada porque oculta el papel de fuente positiva del Derecho que tiene la Doctrina, que es respetada por los jueces a partir del hecho positivo de haber sido formulada en un tiempo y lugar determinado por algún autor.

Es cierto que los principios que defienden los iusnaturalistas, y que son expuestos en sus trabajos doctrinarios, pueden ser aceptados por los jueces y utilizados en los fundamentos de sus decisiones. Pero debemos advertir que aquellos contenidos del Derecho Natural han sido incorporados mediante la fuente positiva del Derecho que es la Doctrina, y por sí mismos.

La fuente Doctrina será completada por la fuente Jurisprudencia, en la medida en que el Juez estará sentando un “precedente” con su decisión. Con ello se estará configurando la fuente positiva que constituye el “precedente” en el sistema de common law o la “jurisprudencia” en el sistema romanista.

Necesariamente los contenidos del Derecho Natural tienen que ser receptados por alguna de las fuentes del derecho positivo si es que aspiran a integrar el Derecho vigente. Por ello concluimos que él, por sí mismo, no es fuente sino que, en realidad, sólo puede llegar a suministrar ciertos contenidos a las fuentes del derecho positivo.

DIVERSAS TEORÍAS EXPLICATIVAS: ARISTÓTELES Y EL IUS NATURALISMO.

Se atribuido a Aristóteles una posición iusnaturalista porque él introdujo la distinción entre lo “justo legal”. Lo justo natural tendría en todas partes la misma fuerza, mientras que lo justo legal depende del parecer de los hombres y sólo sería justo cuando los hombres lo han establecido.

Esta idea de Aristóteles, que se encuentra en su Ética Nicomaquea, ha sido invocada como fundamento de su pretendido iusnaturalismo porque se identifica lo que él denomino “justo” con el Derecho Natural que pretende ser temporal, y, por ello, igual para todos los tiempos y todos los hombres.

Aristóteles dice que la naturaleza del hombre es mutable y que, en consecuencia, también lo es lo “justo natural”. Esta mutabilidad de lo justo natural que acompaña las modificaciones históricas de la naturaleza del hombre hace imposible que se lo identifique con el Derecho Natural tal como lo concibe en un autor como él.

Por la razón expuesta, Aristóteles no puede ser identificado como iusnaturalista, al menos en el sentido corriente de esta palabra. Esta concepción aristotélica ha sido caracterizada como semántica.

ORIGEN DE LA EXPRESIÓN DEL DERECHO NATURAL.

Las raíces de la expresión “Derecho Natural” se remontarían al despertar de la Ilustración griega en el siglo V a C. Así como los jónicos procuraron explicaciones naturales, en el siglo IV, Sócrates fue el primero que intentó dilucidar los conceptos morales con independencia de las convenciones vigentes en su grupo sociocultural. Con ello aparece una oposición semántica entre natural y “convencional”.

Natural es lo que regularía al hombre por “naturaleza”, y “convencional” lo que lo regula en virtud de lo que él “conviene” con otros hombres.

Pero es necesario advertir que la palabra convencional incluye los usos y las costumbres, a pesar de que los mismos no son establecidos por el mecanismo formal de una convención de tipo contractual.

En su sentido originario, que es el que tiene cuando se la opone a “natural”, y “convencional” comprende al igual que la palabra inglesa convention no sólo aquellas regulaciones formalmente establecidas, como lo son la ley y los contratos, sino también las normas creadas colectivamente como los usos, las costumbres, la moral, las reglas sociales, etc.

Fueron los jónicos los primeros en indagar la “naturaleza” por oposición al “mito” en el siglo VI a. C. Esta indagación no puede reducirse a una distinción puramente semántica, ya que la naturaleza que ellos comenzaron a caracterizar sería igual en todo tiempo y lugar, en tanto que el llamado Derecho Natural (en caso de existir) fue caracterizado por el propio Aristóteles como pasible de modificaciones históricas.

Esta explicación de los orígenes de la expresión “derecho natural” no tendría mayor importancia si ese origen de la expresión “derecho natural” si ese origen de la expresión no acuñase simultáneamente la índole del problema que define el tema del Derecho Natural. El llamado “Derecho Natural” nace con la expresión de ser Derecho vigente: los principios de ese pretendido Derecho aspiran a regir los casos jurídicos concretos. Pero esa misma pretensión la tienen las normas jurídicas emanadas de los órganos competentes (p. ej. El Poder Legislativo); de esta manera se abre la posibilidad de una colisión o contradicción entre ambos órdenes normativos: el Derecho Natural y el Derecho Positivo: como ambos aspiran a regular concretamente la conducta, en caso de conflicto por fuera uno ha de prevalecer sobre el otro.

A partir de ese conflicto pueden diseñarse dos posiciones iusfilosóficas contrapuestas: el iusnaturalismo y el positivismo.

El iusnaturalismo sostiene que el derecho positivo está subordinado al Derecho Natural.

Según esta posición en caso de conflicto entre ambos debe sacrificarse al Derecho Positivo. Por el contrario, el iuspositivismo considera como verdadero y único Derecho al que históricamente hacen los hombres, que es un hecho social a partir del cual se constituyó la Ciencia jurídica en Roma primero y en Inglaterra, en Francia y en Alemania después.

Las diversas escuelas y direcciones del “positivismo” en general se mueven dentro de esta actitud, aunque se distinguen mutuamente en cuanto cada una de ellas intenta precisar a su modo esa dirección general hacia el derecho positivo.

Esta actitud originariamente se concretó, vagamente, como un rechazo a la especulación filosófica acerca del Derecho ideal (tal como debería ser en todo tiempo y lugar) y por su intención por una indagación metódica, fundada y sistemática acerca del Derecho real (tal como se da en un lugar y, en un tiempo determinado).

Quedan así planteados los lineamientos generales que presiden la historia del pensamiento jurídico occidental.

En esta introducción nos detendremos en el Derecho Natural, su pretensión y relación con el derecho positivo.

Esta exposición más detallada se justifica porque, aunque el iusnaturalismo no llegó a constituir una ciencia jurídica, es innegable la enorme importancia que reviste no sólo en cuanto al esclarecimiento del ideal o los ideales jurídicos, sino también en razón de que muchos de ellos se han incorporado a la cosmovisión occidental y constituyen ideales vigentes que están gravitando como tales en los contenidos de la ciencia jurídica positiva.

Esta relevancia es particularmente notoria en el derecho político-constitucional, en el internacional público o privado, en el penal, y también, en el civil.

El Ius Naturalismo y el aporte de ideales para conservar o modificar el Derecho.

Mientras la ciencia jurídica en estricta actitud iuspositivista se limita a comentar y sistematizar las normas que encuentran en las fuentes positivas del Derecho creado por lo hombres debe ser, así, “verdadero” Derecho.

Con esta pretensión consigue cumplir, en realidad, una función que ha sido denunciada como ideológica. Al proponer un ideal como modelo permanente en muchos casos habrá de contrariar a los contenidos concretos que tiene el Derecho Positivo, y con ello estará contrariando al sistema político, social y económico, afectando su pretensión de legitimidad, pudiendo, inclusive, llegar a ponerlo en crisis.

En este caso la pretensión iusnaturalista cumple una función revolucionaria, como sucedió con la escuela clásica, o protestante, del Derecho Natural que animó a la Ilustración y dio fundamento ideológico a la Revolución Francesa al cuestionar el origen divino del poder real y propiciar formas democráticas de gobierno e igualitarias de aplicación de la ley.

Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir una función conservadora y ponerse al servicio de la preservación del orden establecido, como fue el caso de la escuela católica al legitimar la esclavitud, oponerse al divorcio, etcétera.

En ambos casos los ideales propiciados por el iusnaturalismo como modelo para todo orden jurídico pueden ser estudiados como propuestas al poder político para la reforma del Derecho vigente (de lege ferenda) o para resistir a su modificación (de lege servanda).

En algunos casos los iusnaturalistas consiguieron difundir y esclarecer propuestas de ideales que se incorporaron como ideales permanentes para el mundo civilizado, los cuales deben considerarse como definitivamente adquiridos en la medida en que ese grado de civilización se constituye en un hecho históricamente irreversible para una civilización determinada.

Entre los casos de una adquisición irreversible para nuestra civilización de ideales esclarecidos por el iusnaturalismo podemos citar la noción aristotélica de justicia sinalagmática, que establece como modelo ideal de los cambios la paridad o la igualdad de los valores intercambiados.

Del mismo modo, el principio Kantiano de la humanidad como un fin en sí mismo, que requiere que se considere al prójimo también de ese modo y nunca solamente como un medio, parece ser un principio permanente para todos los países que alcanzaron cierto grado de civilización.

Igualmente para todos los países que alcanzaron cierto grado de civilización. Igualmente sucede con la noción de derechos humanos, que son intangibles por el poder político, y con el principio que erige a la democracia como a la mejor (o menos mala) forma de gobierno.

El derecho Natural no es fuente del Derecho: La doctrina de los Ius Naturalistas si puede serlo.

Hay algunos autores que consideran al Derecho Natural como una fuente del Derecho positivo, especialmente a través de las decisiones de fuente del Derecho positivo, especialmente a través de las decisiones de los jueces que lo aplicarían directamente sin la internación de verdaderas fuentes del Derecho positivo, como lo es la Doctrina.

Desarrollaremos con mayor detención esta idea al exponer las versiones contemporáneas del iusnaturalismo, bástenos aquí con las siguientes consideraciones:
a) La doctrina iusnaturalista puede ser fuente del Derecho, y como tal ser receptada en los fallos judiciales con total independencia de si es verdadera o no la existencia del Derecho Natural. Así vemos que algunos jueces adhieren a la doctrina anti-divorcista, por considerar que ella está impuesta por Dios, mientras otros receptan la doctrina divorcista por respeto a la libertad individual, la cual también se considera fundada en el Derecho Natural, o pueden fundamentar una decisión divorcista en la “naturaleza” poligtámica del hombre.

b) No está claro que los ideales que se suponen esclarecidos por la Doctrina iusnaturalista correspondan efectivamente a algún “Derecho Natural” o si son simplemente tomados de la Moral positiva vigente en una comunidad determinada.

En realidad creemos que es esta Moral la que ejerce influencia sobre el Derecho. En nuestra sociedad nos puede parecer inmoral el compromiso que se puede acordar entre el fiscal y el acusado en los Estados Unidos de América (pleabargaining) por el cual éste obtiene una reducción en la pena si colabora con la justicia delatando a sus cómplices o confesando su delito.

Igualmente en los países nórdicos, en los cuales la Moral vigente no está estrechamente ligada a la sexualidad como en los latinos, hay una gran cantidad de actos, espectáculos, productos, etcétera, que allí son lícitos y que, en cambio, en nuestros países se considerarían ilícitos por constituir “exhibiciones obscenas”, “agravio al pudor”, etcétera.

Son los standard de la Moral positiva, los que ejercen influencia notoria sobre el Derecho, brindando a un juez escandinavo contenidos para resolver un caso en el cual, a falta de una norma positiva, haya que resolver declarando lícita la censura de un espectáculo o la persecución a la pornografía.

Obviamente, un juez latino, que vive en una comunidad con standards morales diferentes, resolvería el problema de una manera diferente.

c) Finalmente debemos advertir que un principio axiológico, aun esclarecido o desarrollado, todavía no es suficiente para configurar una norma, que debe prever, de alguna manera, un antecedente y un consecuente. Tomemos, por ejemplo, el principio “propiam turpitudinem alegans non est audiendus” (“no debe escucharse a aquel que alega su propia torpeza”); este principio, que en su versión más fuerte debe interpretarse en el sentido originario de la palabra “turpitudinem”, viene a decir que nadie puede beneficiarse de un acto propio de carácter doloso tendiente a obtener un provecho ilícito. Sea que el mismo provenga del “Derecho Natural”, lo que es dudoso, sea que exprese la conciencia jurídica colectiva alcanzada en cierto grado de civilización, que parece es lo más razonable, pudo haber brindado los fundamentos para una decisión judicial en el Derecho anglosajón por la cual se le negó derechos hereditarios a quien había asesinado al causante.

Pero ese mismo principio no se aplica al derecho de las víctimas de las diferentes estafas conocidas como “el cuento del tío”, en las cuales ellas mismas caen en la estafa a partir de su interés de obtener un provecho ilícito (fabricar dinero, que darse con un billete premiado, apropiarse de una herencia, etc.).

Queda así en claro que los principios no establecen por sí mismos normas, aunque pueden brindar su contenido si el órgano positivo que tiene a su cargo la creación de esas normas los acepta.

El objeto del Derecho preexiste a la ciencia que lo estudia, pero la doctrina puede modificarlo.

En las ciencias de la naturaleza se da por supuesto que el objeto de su estudio preexiste, y con independencia total, a la ciencia que lo investiga.
Así sucede con los astros en la relación a la Astronomía, con los seres vivientes en la Biología, la tierra en la Geografía, etcétera.

Lo mismo aparentemente sucede a la Teoría económica que desarrolla las leyes que rigen ese intercambio; el lenguaje precede a la lingüística y al establecimiento de sus reglas; el Derecho precede a la ciencia jurídica, etcétera.

Sin embargo, en las ciencias sociales debe tenerse en cuenta que el resultado de una investigación, o una afirmación difundida en la sociedad constituye, a su vez un hecho social que puede introducir cambios en el objeto estudiado; esto es lo se denomina “efecto edípico” de las predicciones que se auto-cumplen, o se auto-frustran.

La Doctrina, que es fuente del Derecho consiste en afirmaciones de los juristas que pueden llegar a producir modificaciones en el propio Derecho estudiado. Lo mismo ocurre con las doctrinas iusnaturalistas.

Aunque no exista un Derecho Natural pre-existente a la enunciación de tales doctrinas, una vez enunciadas y comunicadas pueden introducir cambios en el Derecho.

En la introducción precedente ya mencionamos que el pensamiento iusnaturalista puede introducir cambios en el Derecho en su condición de doctrina, y es esta posibilidad la que pudo haber generado la ilusión de que son los “principios” del Derecho Natural los que podrían modificar, por sí mismos, al Derecho Positivo, cuando en realidad o que ha sucedido es que fue la Doctrina, elaborada por autores iusnaturalistas, la que era aceptada por jueces y tribunales produciendo así cambios en el Derecho.

La confusión de los autores medievales y modernos que hemos explicado resulta perfectamente comprensible si se tiene en cuenta que, en la época en que ellos escribían no se había descubierto aún el efecto edípico de las afirmaciones comunicadas socialmente en el campo de las ciencias sociales, ni su equivalente en el Derecho.

En suma: la doctrina comunicada constituye un hecho social con efecto sociales independientemente de que ella sea verdadera o falsa; basta con que los protagonistas de grupos socioculturales la encuentren plausible o la crean verdadera. Y estos efectos pueden producir cambios importantes en los hechos sociales estudiados.

LA CONCEPCIÓN ESTOICA DEL DERECHO NATURAL Y SU RECEPCIÓN EN OCCIDENTE

Resulta de interés destacar que es esta versión estoica del Derecho Natural y no lo más cautelosa de Aristóteles la que fue recibida primero por los jurisconsultos romanos en su tricotomía: ius civile, ius Gentium, ius naturale y, a partir de allí, por la corriente central del pensamiento iusnaturalista hasta épocas muy recientes.

Esta concepción era obviamente equivocada ya que la ley, que según los estoicos gobierna todo el universo, se aplica por igual a los objetos inanimados y a las acciones de los hombres.

La recepción de la doctrina iusnaturalista por parte de los jurisconsultos romanos aparece en la definición de Ulpiano: “el Derecho Natural es aquello que la Naturaleza enseña a todos los animales.

Es obvio que la naturaleza animal del hombre le plantea problemas que debe enfrentar y resolver, tales como el de la alimentación, la procreación, el cuidado de la prole, la etcétera, pero esta naturaleza no establece ni determina las formas adecuadas para resolverlos, que pueden ser muy diferentes en su organización jurídica.

Por ejemplo: Puede haber propiedad colectiva o propiedad privada, monogamia o poligamia, cuidado de los hijos por el padre o por el tío, etcétera. La concepción estoica se recibe luego casi en su versión literal en la lex aeterna de Santo Tomás.

En la versión estoica del Derecho Natural; el Derecho es por naturaleza y no por convención de la misma manera que la ley o la recta razón”.

“La ley es el rey sobre todos los asuntos humanos y divinos: necesariamente rige lo que es bueno y lo que es injusto y él mismo prescribe a los animales, por naturaleza políticos, aquello que se debe hacer y prohíbe aquello que no se debe hacer”.