UNIDAD DE APRENDIZAJE VIII

TEORÍA DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

Ordenamiento Normativo: definición y especies.

La teoría del ordenamiento jurídico y positivo, expuesta originariamente por Adolf Merkel y desarrollada luego por Hans Kelsen y Alfred Verdross, establece que el complejo de normas jurídicas que dan sentido al Derecho de un país no se encuentran aisladas, sino vinculadas entre sí por una fundamentación unitaria, en virtud de la cual constituyen una estructura, una unidad, un sistema denominado ordenamiento jurídico. Máximo Pacheco G. Teoría del derecho. Pág. 295.

Es el conjunto normativo vigente en un país determinado. Como tal, es conocido también con el simple nombre de Derecho, con lo que se evidencia que, siendo las normas el componente mayoritario del mismo, debe incluirse también lo que directamente se relaciona con las reglas jurídicas: doctrinas, técnicas, principios generales, etc.

Por otra parte, no debe identificarse el concepto de norma a la forma más habitual de manifestarse: ley escrita; cabe que la norma se evidencie en la formulación concreta que hace un tribunal al decidir un caso, o en la manifestación del uso o costumbre.

El entramado normativo de un ordenamiento jurídico tiene siempre una determinada coherencia de forma y de contenido; a esta realidad se le da el nombre de sistema jurídico. En este sentido, puede decirse que todo ordenamiento jurídico tiene su propio sistema o coherencia lógica y de valores.

Por último, conviene tener en cuenta que en todo ordenamiento jurídico existen normas agrupadas alrededor de determinadas instituciones sociales (propiedad, matrimonio, etc.); en cuanto estas normas tienen una probada experiencia en la regulación de hechos sociales o económicos de acreditado abolengo, se habla de instituciones jurídicas. Luis Ribó Durán. Diccionario del Derecho.

Regulador y fin de las distintas clases de normas que integran cada ordenamiento.

Las normas que integran un ordenamiento jurídico no constituyen un agregado inorgánico de preceptos. El otros términos, el derecho positivo de un Estado, no es un conjunto de normas yuxtapuestas, destinadas a resolver cada una distintos casos de la vida social, sin que exista entre ellas vinculo alguno. Por el contrario, esa pluralidad de normas, según se ha establecido el pensamiento jusfilosófico mas reciente y lo confirma la experiencia, constituye un todo ordenado y jerarquizado, es decir un sistema. Una prueba de esto tenemos en que-como es sabido- una resolución de un funcionario administrativo no debe ser contrario a un decreto del Poder Ejecutivo, ni una ley del Congreso a la Constitución Nacional, pues en tales casos, serían impugnables mediante diversos recursos.

Según vemos, el más breve análisis nos muestra que hay un orden jerárquico entre las normas jurídicas entre las normas jurídicas, constituido por relaciones de subordinación y de coordinación. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo II. Págs. 640, 641.

El ordenamiento jurídico como sistema de normas: Concepto.

El ordenamiento jurídico es el sistema orgánicamente articulado de las normas de derecho positivo de un ámbito determinado.

Este concepto envuelve, por lo tanto, el hecho de que los preceptos que constituyen un orden jurídico dado no se encuentran aislados o desvinculados unos de otros, sino en virtud de relaciones mutuas de fundamentación, derivación y coordinación. que están unidos en forma orgánica. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al derecho. Pág. 319

Estructura del sistema (teoría de la pirámide jurídica).

Aclarando la estructura lógica del ordenamiento jurídico, dice Kelsen que constituye no un sistema de normas jurídicas de igual jerarquía, situadas una al lado de las otras, por así decir, sino un orden gradado de diferentes capas de normas. Esta afirmación del maestro de Viena corrobora la existencia de una gradación en el orden jurídico, o si se quiere, de una estructura escalonada que, abarcando, todas las normas jurídicas, se extiende desde la norma fundamental hasta las normas individuales.

Merkel, discípulo de Kelsen, comparó esta estructura con una pirámide y, por la difusión y éxito de esta comparación, se habla de pirámide jurídica como símbolo de cada orden jurídico singular y aun del internacional, en la que resultan armonizados todos aquellos.

Ahora bien, en dichas pirámide, las normas se distribuyen en las distintas gradas que se escalonan desde el vértice hasta la base, disminuyendo en el mismo sentido su generalidad: es por ello que, mientras en el plano más alto se encuentran las normas constitucionales –en sentido positivo- , en la base de la pirámide se hallan las normas individuales. Entre ambos extremos se encuentran las leyes stricto sensu, los decretos del Poder Ejecutivo, etc.

Debajo de las normas individuales se encontramos ya los actos de ejecución material de los mismos. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo II. Pág. 641.

La estructura escalonada y la fuente de validez de las normas jurídicas.

La estructura piramidal del ordenamiento jurídico nos permite ver con claridad que el fundamento de validez de una norma jurídica está en otra norma jerárquicamente superior, porque una norma es válida, no solo cuando ha sido establecida por los órganos y con el procedimiento prescripto por otra norma superior (validez formal), sino también cuando su contenido encuadra en lo que dispone la norma fundante (validez material).

Por ejemplo, una sentencia (norma individual), es válida cuando ha sido dictada de acuerdo con las leyes procesales respectivas y cuando su contenido queda enmarcado por la norma superior.

Por su parte, una ley será válida cuando haya sido sancionado de acuerdo con la Constitución. Pero cuál es la fuente de validez de la Constitución, si ha sido dictada de acuerdo con los preceptos de otra Constitución anterior, allí estará su fuente de validez. Cabe preguntarse ahora por la fuente de validez de esta otra Constitución y así sucesivamente, con lo que llegaremos a la primera Constitución en sentido positivo, ya sea porque haya surgido de una revolución, conquista etc. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo II. Pág. 641.

Creación y aplicación del derecho. Relatividad de estos conceptos. El orden jurídico como sistema de actos creadores.

De acuerdo con la teoría pura del Derecho, el análisis de la estructura jerárquica del orden jurídico muestra que la oposición entre la creación del derecho y su ejecución o aplicación no tiene carácter absoluto ni la importancia que la ciencia jurídica tradicional le atribuye.

La mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos de creación y de aplicación del derecho. Aplican una norma de grado superior y crean una norma de grado inferior. Así, la primera Constitución, es decir, el primer acto creador del derecho, aplica, la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la legislación aplican la Constitución y las normas individuales de a jurisdicción y de la administración aplican las leyes. Hans Kelsen. Teoría Pura del Derecho. Pág. 152

La plenitud hermética del ordenamiento jurídico y las lagunas del derecho: Concepto.

Con esta expresión se niega la existencia de las lagunas del derecho y se afirma la consiguiente posibilidad de resolver cualquier cuestión que se plantee al juez-a falta de ley aplicable al caso- mediante la aplicación de principios jurídicos. Rafael de Pina. Rafael de Pina Vara. Diccionario de Derecho. Pág. 408.

Lagunas del derecho, son fallas que se presentan en un sistema jurídico cuando la pereza legislativa impide la creación de las normas que reclaman las necesidades sociales en cada momento. Rafael de Pina. Rafael de Pina Vara. Diccionario de Derecho. Pág. 347.

El filosofo del Derecho argentino Carlos Cossio, considera que el postulado de la plenitud hermética del orden jurídico, afirmado por una finalidad meramente práctica o técnica por la dogmática, como resultado de una tácita norma positiva, debe ser filosóficamente explicado como verdad de razón, es decir, deducido de la libertad como presupuesto gnoseológico a priori del Derecho. Este presupuesto no es, como entendieron algunos, una cosa externa o periférica, sino que tiene según él, una estructura trascendental.

Distintas soluciones al problema de las lagunas del derecho. Explicación del principio de la plenitud hermética: la norma de libertad. Se dice que hay laguna legal cuando no existe ley aplicable al punto controvertido. Ahora bien, no cabe hablar de laguna de ley en los casos siguientes: cuando se trata de materias que no están sometidas habitualmente a las normas jurídicas; cuando la ley puede ser mejorada o cambiada, porque la solución que brinda para el caso a decidir parece defectuosa o injusta.

En cambio, puede decirse que hay lagunas de ley, entre otros, en los siguientes supuestos:
a) cuando la misma ley ha dejado de regular voluntariamente una cuestión para la que sólo proporciona una directiva general (laguna técnica «intra legem»);
b) cuando falta una disposición limitativa o de excepción de una norma;
c) cuando aparecen situaciones que el legislador no contempló, pero que tuvo la posibilidad de prever (lagunas posteriores o lagunas secundarias);
d) cuando la falta de previsión normativa del legislador aparece de antemano al promulgarse la ley (lagunas originarias o lagunas primarias).
En todos estos casos, la laguna es de ley, pero no es laguna de Derecho. Por tanto, el vacío normativo deberá ser enmendado mediante la integración de la norma jurídica; es decir, utilizando las técnicas adecuadas que permitan solucionar el caso controvertido. Entre estas técnicas, merecen especial atención la analogía y la equidad. Luis Ribó Durán. Diccionario del Derecho.

El art. 6 del Código Civil, trata de la inexcusabilidad de juzgar de parte de los jueces en los casos sometidos a su consideración. Establece que los Jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes.

Es incuestionable que el Derecho como ciencia tiene prácticamente resuelto el problema de la laguna de la ley, o sea que aun cuando la totalidad de los hechos que pueden suscitarse e interesar a los hombres en su relación no sea posible preverse en el derecho positivo, la ciencia como tal recurre a las leyes que resuelven casos análogos, y sí con este auxilio no se logra la posibilidad de resolver el caso, se recurre a los principios generales del derecho.

La tendencia comentada asume carácter universal por ser principio consagrado por la ciencia jurídica y por lo mismo nuestro Código no se sustrae a ella, siendo así que en su art. 6 segunda parte establece: Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni por el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulen casos o materias análogos y en su defecto, se recurrirá a los principios generales del derecho.

Un principio nítidamente caracterizado por la Constitución Nacional es por ejemplo el que: Todos los habitantes tienen derecho a la educación para el desarrollar sus aptitudes espirituales y físicas, formar su conciencia cívica y moral y a capacitarse para la lucha por la vida. Francisco Centurión. Derecho Civil. Persona y Familia. Tomo I. Pág. 20.

Fundamento del principio de la plenitud hermética. Verdaderos sentidos de la expresión “lagunas del derecho".

La técnica jurídica que se utiliza es la analogía para salvar una laguna de ley.
Cuando aparece este vacío normativo, el intérprete puede encontrar otra norma cuyo supuesto de hecho sea semejante al de la cuestión ante él planteada y cuya consecuencia jurídica obedece a una razón idéntica a la que debe presidir la solución del caso cuestionado.

Para que proceda la analogía debe haber una laguna legal para el caso a decidir; una igualdad jurídica esencial entre el supuesto de hecho de la norma existente y el de la cuestión planteada y no regulada; y que no exista una prohibición legal para la aplicación analógica.

En todos estos casos, estamos ante la analogía de ley; pero existe también la analogía de Derecho o analogía iuris, que consiste en la técnica de inducir los principios generales del Derecho a base de abstraer varias normas particulares hasta producir una general que abarque aquéllas. No hay que confundir la aplicación analógica con el razonamiento por analogía; éste aparece cuando la norma autoriza expresamente al intérprete para que la aplique a supuestos semejantes o análogos al previsto en aquélla. Luis Ribó Durán. Diccionario del Derecho.