NORMAS JURIDICAS. Definición
La norma jurídica, como concepto, es una creación reciente.
Los filósofos de la antigüedad, como Sócrates, Platón y Aristóteles, solo se refirieron a la ley. Este concepto se conservó en la patrística y la escolástica y pasó posteriormente al positivismo.
Los conceptos: norma y ley no son sinónimos, existen entre ellos claras diferencias:
a) El concepto de norma tiene una mayor extensión y amplitud que el de la ley, ya que esta es sólo una de las muchas formas en que puede manifestarse aquella. Son también forma de expresión de la norma jurídica: la costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.
b) En la norma predomina el elemento formal, en cambio, en la ley, el material;
c) La norma, como concepto que es, puede existir por si sola; la ley, en tanto, necesita de legislador, promulgación y vigencia.
La norma jurídica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 49, 50
Para comprender mejor, estos preceptos de conductas, es necesario dejar establecido previamente que concebimos la norma como un objeto ideal, al igual que las figuras de la geometría, como el pensamiento de un imperativo, que puede exteriorizarse y encarnarse en las diversas modalidades que asume el respectivo sistema normativo, como ocurre en el Derecho, en su expresión a través de las leyes, las costumbres jurídicas, los fallos judiciales, etc.
Atendiendo sólo a su estructura formal, la norma puede definirse como un precepto de conducta general e imperativo. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 218
CARACTERISTICAS.
Las características más importantes de las normas jurídicas son las siguientes:
a)PRESCRIPCION DE UNA CONDUCTA. La norma jurídica, no se refiere a lo que es, sino a lo que debe ser el comportamiento previsto dentro de su correspondiente esquema. Por consiguiente, su función básica es la de ordenar una determinada conducta –tomando este término en sentido amplio, que incluye tanto las acciones como las abstenciones - generalmente, dentro de algún supuesto de hecho previsto por la misma norma.
b)EXTERIORIDAD: El derecho se manifiesta exteriormente en forma de imperativos o normas: “puedes o debes hacer esto”, “no puedes o no debes hacer lo otro”. Estas normas presuponen un propósito normativo, una voluntad, pero, como esta voluntad queda despersonalizada y objetivada, podemos decir que derecho es norma. Faustino Ballve. Esquema de Metodología Jurídica. Pág. 22.
Si bien es cierto que es imposible, fragmentar las acciones humanas y dividirlas en internas y externas, ya que no existe la actividad exclusivamente externa, porque si a un acto le falta el contenido psíquico, no puede atribuirse a un sujeto y, por tanto, deja de ser acción humana, no es menos cierto es que podemos diferenciar las acciones en potencia de su exteriorización.
A la norma jurídica le preocupa la acción humana sólo desde el momento que ella se ha exteriorizado. En efecto, mientras el acto permanece en nuestro ser intimo, sin exteriorizarse, él es indiferente para el derecho. El que un individuo sienta vehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho no le interesa, pero, cuando ese mismo individuo realiza el acto delictuoso el Derecho lo sanciona como homicida y, al juzgarlo, no sólo aprecia esta exteriorización, sino que califica la intención y la voluntad del acto, es decir, el haber querido el hecho y haberlo realizado libremente.
En algunos casos se satisface la norma jurídica solamente con el cumplimiento exterior, como por ejemplo, cuando se paga impuestos en que lo que importa es que la cancelación de esta obligación se haga oportunamente, sin interesar si se hace de buena o mala disposición; sin embargo en otros casos, la intención del sujeto tiene gran importancia, como por ejemplo, en materia penal, en que sirve para determinar la responsabilidad. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 50
c) BILATERALIDAD (O ALTERALIDAD, según la terminología de algunos autores, que derivan esta palabra del latín alter, el otro): La norma jurídica es una regla de convivencia o coexistencia que regula la conducta de los individuos entre sí en su vida de relación. Ella señala el contenido posible de la conducta de un sujeto, considerada siempre en relación con la de otro u otros sujetos. De un lado impone a una parte una obligación (sujeto pasivo), y, del otro, atribuye a la contraparte una facultad o pretensión (sujeto activo). Las normas jurídicas imponen deberes y correlativamente conceden facultades. El sujeto pasivo tiene el deber de cumplir el prescripto en la norma, y el sujeto activo puede, a su vez, exigir a aquel la observancia de ésta. Este proceso puede apreciarse claramente en la compraventa. En el contrato citado, el vendedor tiene el derecho de exigir el precio y la obligación de entregar la cosa, el comprador, por su parte, tiene el derecho de reclamar la entrega de la cosa y el deber de pagar el precio. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 50
La bilateralidad consiste en el hecho de que la norma jurídica rige la conducta de cada persona, no en sí misma (como ocurre primariamente con la norma moral), sino en sus conexiones con la conducta de los demás. En una relación jurídica una de las partes a diferencia de lo que ocurre con un vínculo meramente moral, puede exigir a otra el cumplimiento de lo ordenado por la norma. Los preceptos jurídicos regulan en forma imperativa las relaciones sociales, la convivencia humana. De este carácter se infiere, lógicamente la exterioridad del derecho, en el sentido de que la norma jurídica, sin dejar de considerar también los contenidos subjetivos que acompañan al comportamiento, rige primordialmente las vinculaciones objetivas y externas de unos con otros. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 229
d) GENERALIDAD: La norma es, por naturaleza, un precepto de alcance general (en oposición a lo individual). Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 219
La generalidad de las normas consiste, en otras palabras en que no rige para un caso y para una persona determinada, sino para toda una clase o serie de personas, actuales o futuras, que se encuentran en las situaciones típicas abstractamente previstas. León Duguit. París 1901.
A menudo se compara con un silogismo el proceso de aplicación o adecuación de una norma a un caso concreto, especialmente en el terreno de los fallos judiciales. “La norma se presenta como la “premisa mayor del silogismo, el caso particular “como la menor, a la cual debe aplicarse aquella”. Giorgio del Vecchio. Filosofía del Derecho. T. I. Pág. 90
e) DETERMINACION. La norma jurídica se presenta generalmente con un contenido fijo, cierto y reconocible, y si surgen dudas sobre su aplicación al caso concreto, existe la autoridad del juez para determinar su verdadero sentido y alcance. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 50
f) IMPERATIVIDAD: Imperar significa imponer un deber.
La imperatividad consiste en el hecho de ejercer imperio, mandar, ordenar. A la imperatividad de la norma corresponde como la otra cara de la medalla, la obligatoriedad de su acatamiento para los sujetos que se encuentren en las situaciones genéricas previstas por el respectivo precepto de conducta.
Lo característico de este elemento es la imposición de un comportamiento, en forma simple e incondicionada o subordinada a la concurrencia de determinadas circunstancias de hecho. El mandato contenido en la norma se expresa esencialmente en la fórmula: Debes ejecutar la conducta X, o, Si te encuentran en la situación Y, tú comportamiento debe ser X.
Cabe aún preguntarse ¿por que impera la norma? ¿En que se funda su obligatoriedad correlativa? Para las corrientes iusnaturalistas, las normas imperan y obligan en razón de la naturaleza misma de las cosas, porque expresan una relación necesaria entre la esencia de un ser y su comportamiento, o sea, porque son intrínsecamente válidas. Para el positivismo jurídico, en cambio, en sus diversos matices –una de cuyas más acabadas expresiones se encuentra en la teoría pura de Kelsen-, las normas jurídicas sólo se impone y obligan en la medida en que han sido dictados por el Estado y tuteladas en forma coactiva. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 220, 221
El Código Civil, prescribe en su art. 1º. Las leyes son obligatorias en todo el territorio de la República desde el día siguiente al de su publicación, o desde el día que ellas determinen.
Es carácter esencial de toda norma jurídica el ser imperativa, el ordenar hacer o no hacer algo. Una norma que no implique un mandato es una máxima o consejo, pero no una norma jurídica, aún cuando emane de la autoridad del Estado. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 52.
g) COACTIVIDAD: Establecido que uno de los caracteres propios de la norma jurídica es la imperatividad, conviene precisar de qué manera se manifiesta, o dicho en otra forma, cuál es la sanción que tiene la norma jurídica.
La norma jurídica relaciona sujetos, concediendo a unos derechos y a otros deberes. Cuando una persona invade la esfera del poder jurídico concedido a otra, nace en favor de aquella, la posibilidad de repeler dicha trasgresión, poniendo en práctica el aparato coactivo que le suministra la sociedad. También puede sufrir la agresión sin reaccionar, pero no por ello puede decirse que la norma no estaba resguardada debidamente.
Tenemos entonces que la norma jurídica es esencialmente coactiva, ella constituye un imperativo susceptible de imponerse coactivamente. Para comprender bien este carácter de la norma jurídica, es fundamental formular la distinción entre “coactividad” y la” coacción”. La primera es la coacción virtual, potencial, y como tal, es un elemento constitutivo de la norma jurídica. En cambio la coacción, es decir, fuerza actualizada, no lo es. Luego, cuando hablamos de coactividad, no estamos refiriendo a la posibilidad de que una coacción ejercida, desde fuera, pueda imponer la manifestación de la conducta debida. Por consiguiente, lo que es esencial a la norma jurídica no es la coacción en acto, sino tan sólo en potencia; no es el constreñir, sino el poder constreñir.
La norma jurídica es esencialmente coactiva, y la coactividad no es algo que esta fuera de ella, sino que, por el contrario, constituye su íntima energía y su especial disposición que realizarse. Si la norma jurídica no contuviera en si la posibilidad de imponerse coactivamente, no tendría fundamento esa dimensión coactiva que se presenta en la vida jurídica, ya que si la coactividad no fuera esencial a ella, debería ser algo ajeno a su propia esencia y, por lo tanto, algo no fundable en su misma naturaleza, y entonces resultaría imposible justificar el ejercicio práctico de la coacción para imponer el cumplimiento de la norma jurídica, pues si la imposición inexorable no fuera una nota esencial de ella, entonces el poder jurídico constituiría sólo fuerza material injustificable.. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Págs. 53, 55
Pero si la fuerza no es esencial para la existencia del derecho positivo, en cambio es necesario para su eficacia. El hombre, en efecto, en razón de su imperfección, debe ser compelido por el temor a cumplir con sus deberes. Si bien es cierto, que la mayor parte de las personas cumplen las leyes por razones de conciencia, por convicción cívica, por formación cultural o simplemente por rutina, no es menos efectivo que siempre queda un cierto margen de individuos que sólo las acatan por la amenaza de una sanción, o que, incluso, las infringen, obligando al Estado a aplicar la consecuencia jurídica correspondiente y a restablecer, hasta donde sea posible, el orden perturbado. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 232, 233
h) FINALIDAD: (REFERENCIA TELEOLÓGICA O VALORATIVA): Este elemento- casi siempre implícito- se caracteriza por el objetivo axiológico que la norma jurídica pretende realizar al regular la convivencia humana, que no es otro que la consecución de los fines propios del Derecho: el orden, la justicia, la paz, la seguridad, en suma el bien común. Desde el punto de vista doctrinario, un precepto social que carezca de esta referencia valorativa, o más aún, que la contradiga (v. gr, una prescripción injusta) no es una norma jurídica, aunque formalmente sea una ley positiva. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 229, 230.
La norma jurídica persigue como finalidad el establecer un ordenamiento justo de las relaciones entre los hombres, que permita a cada cual su integral desarrollo común con miras al bien común de la sociedad. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 56
i) AUTARQUIA: Las normas jurídicas son autárquicas, porque se imponen sin consulta previa a las obligados por ellas y con independencia de su aceptación o reconocimiento de parte de los mismos. Por ejemplo: artículo 8 del Código Civil “La ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, salvo que la excepción esté previsto en la ley.”. En la doctrina del Código citado, una vez publicada la Ley y vencidos los plazos señalados para su aplicación, se reputa conocida por todos los destinatarios y ninguno puede alegar que la desconoce para eludir su observancia. Luis Patricio Frescura y Candia. Introducción a la Ciencia Jurídica. Pág. 118
j) HETERONOMIA: Cuando la persona actúa de acuerdo con un precepto que no deriva de su albedrío, sino de una voluntad extraña, su proceder es heterónoma. Por consiguiente, heteronomía significa sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminación normativa.
La norma jurídica es heterónoma, porque no ha sido dictada por quienes deben cumplir, sino por un poder anterior y superior a ella. Dicho poder en las costumbres es el pueblo y el Estado en las leyes. Así, pues, la voluntad del destinatario se encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior que le obliga a cumplir el concepto o se le aplique la sanción en caso contrario, por los órganos competentes del Estado. Luis Patricio Frescura y Candia. Introducción a la Ciencia Jurídica. Pág. 119
ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA
La caracterización, precisión e identificación de la estructura lógico-formal de la norma jurídica constituye uno de los problemas menos estudiados y más controvertidos de la Filosofía del Derecho contemporánea.
En una obra publicada en el año 1956, de Miró Quesada Francisco. Problemas fundamentales de la lógica jurídica, este profesor peruano observa que las investigaciones realizadas sobre la materia o área de ese conocimiento eran, hasta entonces con algunas salvedades, de un nivel elementalísimo reduciéndose en su mayoría a discusiones sobre la naturaleza de la expresión normativa, sobre el carácter proposicional o extraproposicional de esta expresión y sobre su estructura general.
Fuera de estas discusiones que giran casi todas en torno a la teoría de Kelsen, nada hay de concreto sobre la estructura de la norma. Hasta dónde llega la información, los autores no han emprendido el análisis de los diversos tipos de complejidad de las normas jurídicas o de las proposiciones jurídicas. No se han investigado cuales son los diversos tipos formales que rigen la estructura de estas proposiciones, y desde luego, nada han dicho sobre el tipo de sistema deductivo que requiere la forma de la proposición jurídica. Sostiene Miró Quesada Francisco, es necesario reconocer que la lógica jurídica todavía no existe y que es un campo en que todo está por hacer.
En nuestro entender, respetando los estudios referidos al autor mencionado que tiene su importancia para notar la evolución a la fecha en esta materia, para abordar el problema de la estructura formal de la norma, es necesario distinguir previamente tres aspectos o planos diferentes de consideración:
a) La norma como objeto ideal, como pensamiento imperativo aun no expresado en un precepto jurídico positivo, v, gr., “no debes matar”;
b) La norma concretada en una prescripción legal, a la que ordinariamente se le añade, por conexión inmediata o mediante una coordinación con otras prescripciones del sistema jurídico, una disposición sancionadora.
c) La proposición científica explicativa de la norma jurídica, a través de la cual se describe, se comenta, se aclara o se interpreta la norma. Las proposiciones correspondientes expondrían los preceptos mencionados en el Código, su alcance, sus diversas modalidades y circunstancias, su penalidad, la forma como han sido aplicados por los Tribunales de Justicia (jurisprudencia), etc. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 233, 234, 235
Jorge Millas con un criterio acertado recuerda que el sentido lógico de una norma jurídica rebasa a menudo los límites de la simple exposición y sólo se manifiesta cuando se toma la norma, no materialmente aislada en su estricta unidad proposicional, sino en conexión con las otras normas del orden jurídico a que pertenece.
CLASIFICACION. DIVERSOS CRITERIOS PROPUESTOS
Las normas jurídicas pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista. Aquí, nos referiremos solamente a algunos de ellos:
I.. Por el ámbito personal de validez, pueden ser generales o individualizadas.
I..a. Normas generales o abstractas: Son las que abarcan un número indefinido de personas. Un ejemplo lo tenemos en la ley de matrimonio civil que dispone: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el oficial público encargado del Registro Civil”..
I..b. Normas Individualizadas (o individuales, o particulares, o concretas): Son las que se refieren a uno o varios sujetos individualmente determinados. Ejs: Una ley que concede una pensión a determinada persona, una sentencia judicial, un contrato, etcétera.
II..c. Por su jerarquía, han sido divididas en fundamentales (o primarias), y derivadas (o secundarias). Para comprender mejor esta clasificación, conviene recordar que el derecho de cada Estado, constituye no un conjunto inorgánico de normas jurídicas, sino un todo ordenado o sistema de normas, entre las cuales hay relaciones de coordinación y de subordinación (o supraordinación). El estudio de estas relaciones ha permitido establecer la existencia de un verdadero orden jerárquico normativo, o si se quiere, de un sistema escalonado de normas (Merk), discípulo de Kelsen, lo comparó con una pirámide y por eso se habla de pirámide jurídica, como símbolo de cada orden jurídico estatal y aun del internacional). Ahora bien, en ese ordenamiento escalonado, cada norma deriva su validez de otra u otras jerárquicamente superiores, refiriéndose esa validez no sólo al procedimiento de elaboración- aspecto formal – sino también al contenido concreto – aspecto sustancial – (a su vez, esa misma norma es la fuente de validez de otra u otras, jerárquicamente subordinadas). Ejs.: una sentencia es válida, cuando ha sido dictada formal y sustancialmente de acuerdo con las leyes respectivas; una ley será válida si encuadra en la Constitución; etc.
TEORIA DE LA NORMA JURIDICA
La teoría de la norma jurídica es un aporte del pensamiento contemporáneo y, en especial, de los juristas K. Binding, Augusto Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin, León Duguit, Giorgio del Vecchio, Hans Kelsen, Carlos Cossio y otros. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 49
El derecho en su sentido objeto, es una regulación u ordenamiento de la convivencia humana, que es un conjunto o sistema de normas que rigen las relaciones sociales en orden al Bien Común. Cabe agregar que, etimológicamente, la palabra derecho procede del latín directum, directo, recto, o sea, lo que debe hacerse rectamente, de acuerdo con una pauta o norma preestablecida de rectitud. A su vez, el adjetivo jurídico, proviene del latín ius, justo, que derivaría del verbo justari, que significa ajustar, adaptar la conducta de los hombres a la norma jurídica.
La normatividad constituye, por lo tanto, una nota distintiva esencial del Derecho, lo que nos conduce a examinar el concepto y elementos de la norma in genere. No obstante, debemos anotar desde luego, que si el derecho es evidentemente un sistema de normas, no es ésta una característica única y privativa suya, ya que existen también otros órdenes normativos de la conducta. Se hará necesario más adelante, por lo tanto, trazar un paralelo entre las normas jurídicas y otros tipos de normas (las normas religiosas, las normas morales y las normas de trato social), establecer sus semejanzas y diferencias, y determinar, finalmente, los elementos distintivos propios y específicos, que singularizan a la norma jurídica y permiten conceptualizar el derecho. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 211, 212, 213
La normatividad, constituye una de las características del fenómeno jurídico, que se expresa a través de reglas de comportamiento o normas de conducta. El contenido lógico formativo del Derecho, es la conducta humana y su objetivo es la regulación de las relaciones sociales. Las normas jurídicas, poseen métodos y procedimientos de carácter formal, que señalan su fuerza obligatoria, constituyendo dentro de la teoría jurídica las fuerzas del derecho. Enrique Mármol Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 136
LA NORMA JURIDICA TIENE LA ESTRUCTURA DE UN JUICIO.
Desde un punto de vista lógico, la norma jurídica es un juicio.
Toda norma de conducta es una forma especial de pensar y de expresarse.
La estructura fundamental del pensamiento es el juicio, que es un acto mental por medio del cual pensamos un enunciado.
Los juicios admiten múltiples clasificaciones, de las cuales, según José Ferrater Mora, las más importantes son:
a) Desde el punto de vista de la inclusión o no inclusión del predicado en el sujeto, los juicios se dividen en analíticos o sintéticos.
b) Según la cualidad, los juicios se dividen en afirmativos y negativos.
c) Según la cantidad, los juicios se dividen universales y particulares.
d) Según la modalidad, los juicios de dividen en asertóricos, problemáticos y apodícticos.
JUICIOS DEL SER (O ENUNCIADOS O ENUNCIATIVOS)
JUICIOS DEL DEBER SER (O IMPUTATIVOS 0 ATRIBUTIVOS O NORMATIVOS)
La estructura lógica de la norma jurídica corresponde a los juicios del deber ser, en efecto dicha norma, dado el supuesto jurídico, es decir, un hecho antecedente, señala otro hecho, no como algo que ocurrirá necesariamente, sino como algo que debe ser. Y eso, como es evidente, por la especial cópula con que se construyen (deber ser).
Por eso, se dice que toda norma jurídica expresa un deber ser que, sintetizado en una fórmula mínima, se suele enunciar así: “si es A, debe ser B”, o bien “dado A, debe ser B”.
La norma jurídica, como concepto, es una creación reciente.
Los filósofos de la antigüedad, como Sócrates, Platón y Aristóteles, solo se refirieron a la ley. Este concepto se conservó en la patrística y la escolástica y pasó posteriormente al positivismo.
Los conceptos: norma y ley no son sinónimos, existen entre ellos claras diferencias:
a) El concepto de norma tiene una mayor extensión y amplitud que el de la ley, ya que esta es sólo una de las muchas formas en que puede manifestarse aquella. Son también forma de expresión de la norma jurídica: la costumbre, la sentencia de los tribunales, etc.
b) En la norma predomina el elemento formal, en cambio, en la ley, el material;
c) La norma, como concepto que es, puede existir por si sola; la ley, en tanto, necesita de legislador, promulgación y vigencia.
La norma jurídica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 49, 50
Para comprender mejor, estos preceptos de conductas, es necesario dejar establecido previamente que concebimos la norma como un objeto ideal, al igual que las figuras de la geometría, como el pensamiento de un imperativo, que puede exteriorizarse y encarnarse en las diversas modalidades que asume el respectivo sistema normativo, como ocurre en el Derecho, en su expresión a través de las leyes, las costumbres jurídicas, los fallos judiciales, etc.
Atendiendo sólo a su estructura formal, la norma puede definirse como un precepto de conducta general e imperativo. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 218
CARACTERISTICAS.
Las características más importantes de las normas jurídicas son las siguientes:
a)PRESCRIPCION DE UNA CONDUCTA. La norma jurídica, no se refiere a lo que es, sino a lo que debe ser el comportamiento previsto dentro de su correspondiente esquema. Por consiguiente, su función básica es la de ordenar una determinada conducta –tomando este término en sentido amplio, que incluye tanto las acciones como las abstenciones - generalmente, dentro de algún supuesto de hecho previsto por la misma norma.
b)EXTERIORIDAD: El derecho se manifiesta exteriormente en forma de imperativos o normas: “puedes o debes hacer esto”, “no puedes o no debes hacer lo otro”. Estas normas presuponen un propósito normativo, una voluntad, pero, como esta voluntad queda despersonalizada y objetivada, podemos decir que derecho es norma. Faustino Ballve. Esquema de Metodología Jurídica. Pág. 22.
Si bien es cierto que es imposible, fragmentar las acciones humanas y dividirlas en internas y externas, ya que no existe la actividad exclusivamente externa, porque si a un acto le falta el contenido psíquico, no puede atribuirse a un sujeto y, por tanto, deja de ser acción humana, no es menos cierto es que podemos diferenciar las acciones en potencia de su exteriorización.
A la norma jurídica le preocupa la acción humana sólo desde el momento que ella se ha exteriorizado. En efecto, mientras el acto permanece en nuestro ser intimo, sin exteriorizarse, él es indiferente para el derecho. El que un individuo sienta vehementes deseos de asesinar a otro, al Derecho no le interesa, pero, cuando ese mismo individuo realiza el acto delictuoso el Derecho lo sanciona como homicida y, al juzgarlo, no sólo aprecia esta exteriorización, sino que califica la intención y la voluntad del acto, es decir, el haber querido el hecho y haberlo realizado libremente.
En algunos casos se satisface la norma jurídica solamente con el cumplimiento exterior, como por ejemplo, cuando se paga impuestos en que lo que importa es que la cancelación de esta obligación se haga oportunamente, sin interesar si se hace de buena o mala disposición; sin embargo en otros casos, la intención del sujeto tiene gran importancia, como por ejemplo, en materia penal, en que sirve para determinar la responsabilidad. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 50
c) BILATERALIDAD (O ALTERALIDAD, según la terminología de algunos autores, que derivan esta palabra del latín alter, el otro): La norma jurídica es una regla de convivencia o coexistencia que regula la conducta de los individuos entre sí en su vida de relación. Ella señala el contenido posible de la conducta de un sujeto, considerada siempre en relación con la de otro u otros sujetos. De un lado impone a una parte una obligación (sujeto pasivo), y, del otro, atribuye a la contraparte una facultad o pretensión (sujeto activo). Las normas jurídicas imponen deberes y correlativamente conceden facultades. El sujeto pasivo tiene el deber de cumplir el prescripto en la norma, y el sujeto activo puede, a su vez, exigir a aquel la observancia de ésta. Este proceso puede apreciarse claramente en la compraventa. En el contrato citado, el vendedor tiene el derecho de exigir el precio y la obligación de entregar la cosa, el comprador, por su parte, tiene el derecho de reclamar la entrega de la cosa y el deber de pagar el precio. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 50
La bilateralidad consiste en el hecho de que la norma jurídica rige la conducta de cada persona, no en sí misma (como ocurre primariamente con la norma moral), sino en sus conexiones con la conducta de los demás. En una relación jurídica una de las partes a diferencia de lo que ocurre con un vínculo meramente moral, puede exigir a otra el cumplimiento de lo ordenado por la norma. Los preceptos jurídicos regulan en forma imperativa las relaciones sociales, la convivencia humana. De este carácter se infiere, lógicamente la exterioridad del derecho, en el sentido de que la norma jurídica, sin dejar de considerar también los contenidos subjetivos que acompañan al comportamiento, rige primordialmente las vinculaciones objetivas y externas de unos con otros. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 229
d) GENERALIDAD: La norma es, por naturaleza, un precepto de alcance general (en oposición a lo individual). Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 219
La generalidad de las normas consiste, en otras palabras en que no rige para un caso y para una persona determinada, sino para toda una clase o serie de personas, actuales o futuras, que se encuentran en las situaciones típicas abstractamente previstas. León Duguit. París 1901.
A menudo se compara con un silogismo el proceso de aplicación o adecuación de una norma a un caso concreto, especialmente en el terreno de los fallos judiciales. “La norma se presenta como la “premisa mayor del silogismo, el caso particular “como la menor, a la cual debe aplicarse aquella”. Giorgio del Vecchio. Filosofía del Derecho. T. I. Pág. 90
e) DETERMINACION. La norma jurídica se presenta generalmente con un contenido fijo, cierto y reconocible, y si surgen dudas sobre su aplicación al caso concreto, existe la autoridad del juez para determinar su verdadero sentido y alcance. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 50
f) IMPERATIVIDAD: Imperar significa imponer un deber.
La imperatividad consiste en el hecho de ejercer imperio, mandar, ordenar. A la imperatividad de la norma corresponde como la otra cara de la medalla, la obligatoriedad de su acatamiento para los sujetos que se encuentren en las situaciones genéricas previstas por el respectivo precepto de conducta.
Lo característico de este elemento es la imposición de un comportamiento, en forma simple e incondicionada o subordinada a la concurrencia de determinadas circunstancias de hecho. El mandato contenido en la norma se expresa esencialmente en la fórmula: Debes ejecutar la conducta X, o, Si te encuentran en la situación Y, tú comportamiento debe ser X.
Cabe aún preguntarse ¿por que impera la norma? ¿En que se funda su obligatoriedad correlativa? Para las corrientes iusnaturalistas, las normas imperan y obligan en razón de la naturaleza misma de las cosas, porque expresan una relación necesaria entre la esencia de un ser y su comportamiento, o sea, porque son intrínsecamente válidas. Para el positivismo jurídico, en cambio, en sus diversos matices –una de cuyas más acabadas expresiones se encuentra en la teoría pura de Kelsen-, las normas jurídicas sólo se impone y obligan en la medida en que han sido dictados por el Estado y tuteladas en forma coactiva. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 220, 221
El Código Civil, prescribe en su art. 1º. Las leyes son obligatorias en todo el territorio de la República desde el día siguiente al de su publicación, o desde el día que ellas determinen.
Es carácter esencial de toda norma jurídica el ser imperativa, el ordenar hacer o no hacer algo. Una norma que no implique un mandato es una máxima o consejo, pero no una norma jurídica, aún cuando emane de la autoridad del Estado. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 52.
g) COACTIVIDAD: Establecido que uno de los caracteres propios de la norma jurídica es la imperatividad, conviene precisar de qué manera se manifiesta, o dicho en otra forma, cuál es la sanción que tiene la norma jurídica.
La norma jurídica relaciona sujetos, concediendo a unos derechos y a otros deberes. Cuando una persona invade la esfera del poder jurídico concedido a otra, nace en favor de aquella, la posibilidad de repeler dicha trasgresión, poniendo en práctica el aparato coactivo que le suministra la sociedad. También puede sufrir la agresión sin reaccionar, pero no por ello puede decirse que la norma no estaba resguardada debidamente.
Tenemos entonces que la norma jurídica es esencialmente coactiva, ella constituye un imperativo susceptible de imponerse coactivamente. Para comprender bien este carácter de la norma jurídica, es fundamental formular la distinción entre “coactividad” y la” coacción”. La primera es la coacción virtual, potencial, y como tal, es un elemento constitutivo de la norma jurídica. En cambio la coacción, es decir, fuerza actualizada, no lo es. Luego, cuando hablamos de coactividad, no estamos refiriendo a la posibilidad de que una coacción ejercida, desde fuera, pueda imponer la manifestación de la conducta debida. Por consiguiente, lo que es esencial a la norma jurídica no es la coacción en acto, sino tan sólo en potencia; no es el constreñir, sino el poder constreñir.
La norma jurídica es esencialmente coactiva, y la coactividad no es algo que esta fuera de ella, sino que, por el contrario, constituye su íntima energía y su especial disposición que realizarse. Si la norma jurídica no contuviera en si la posibilidad de imponerse coactivamente, no tendría fundamento esa dimensión coactiva que se presenta en la vida jurídica, ya que si la coactividad no fuera esencial a ella, debería ser algo ajeno a su propia esencia y, por lo tanto, algo no fundable en su misma naturaleza, y entonces resultaría imposible justificar el ejercicio práctico de la coacción para imponer el cumplimiento de la norma jurídica, pues si la imposición inexorable no fuera una nota esencial de ella, entonces el poder jurídico constituiría sólo fuerza material injustificable.. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Págs. 53, 55
Pero si la fuerza no es esencial para la existencia del derecho positivo, en cambio es necesario para su eficacia. El hombre, en efecto, en razón de su imperfección, debe ser compelido por el temor a cumplir con sus deberes. Si bien es cierto, que la mayor parte de las personas cumplen las leyes por razones de conciencia, por convicción cívica, por formación cultural o simplemente por rutina, no es menos efectivo que siempre queda un cierto margen de individuos que sólo las acatan por la amenaza de una sanción, o que, incluso, las infringen, obligando al Estado a aplicar la consecuencia jurídica correspondiente y a restablecer, hasta donde sea posible, el orden perturbado. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 232, 233
h) FINALIDAD: (REFERENCIA TELEOLÓGICA O VALORATIVA): Este elemento- casi siempre implícito- se caracteriza por el objetivo axiológico que la norma jurídica pretende realizar al regular la convivencia humana, que no es otro que la consecución de los fines propios del Derecho: el orden, la justicia, la paz, la seguridad, en suma el bien común. Desde el punto de vista doctrinario, un precepto social que carezca de esta referencia valorativa, o más aún, que la contradiga (v. gr, una prescripción injusta) no es una norma jurídica, aunque formalmente sea una ley positiva. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 229, 230.
La norma jurídica persigue como finalidad el establecer un ordenamiento justo de las relaciones entre los hombres, que permita a cada cual su integral desarrollo común con miras al bien común de la sociedad. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 56
i) AUTARQUIA: Las normas jurídicas son autárquicas, porque se imponen sin consulta previa a las obligados por ellas y con independencia de su aceptación o reconocimiento de parte de los mismos. Por ejemplo: artículo 8 del Código Civil “La ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, salvo que la excepción esté previsto en la ley.”. En la doctrina del Código citado, una vez publicada la Ley y vencidos los plazos señalados para su aplicación, se reputa conocida por todos los destinatarios y ninguno puede alegar que la desconoce para eludir su observancia. Luis Patricio Frescura y Candia. Introducción a la Ciencia Jurídica. Pág. 118
j) HETERONOMIA: Cuando la persona actúa de acuerdo con un precepto que no deriva de su albedrío, sino de una voluntad extraña, su proceder es heterónoma. Por consiguiente, heteronomía significa sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminación normativa.
La norma jurídica es heterónoma, porque no ha sido dictada por quienes deben cumplir, sino por un poder anterior y superior a ella. Dicho poder en las costumbres es el pueblo y el Estado en las leyes. Así, pues, la voluntad del destinatario se encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior que le obliga a cumplir el concepto o se le aplique la sanción en caso contrario, por los órganos competentes del Estado. Luis Patricio Frescura y Candia. Introducción a la Ciencia Jurídica. Pág. 119
ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA
La caracterización, precisión e identificación de la estructura lógico-formal de la norma jurídica constituye uno de los problemas menos estudiados y más controvertidos de la Filosofía del Derecho contemporánea.
En una obra publicada en el año 1956, de Miró Quesada Francisco. Problemas fundamentales de la lógica jurídica, este profesor peruano observa que las investigaciones realizadas sobre la materia o área de ese conocimiento eran, hasta entonces con algunas salvedades, de un nivel elementalísimo reduciéndose en su mayoría a discusiones sobre la naturaleza de la expresión normativa, sobre el carácter proposicional o extraproposicional de esta expresión y sobre su estructura general.
Fuera de estas discusiones que giran casi todas en torno a la teoría de Kelsen, nada hay de concreto sobre la estructura de la norma. Hasta dónde llega la información, los autores no han emprendido el análisis de los diversos tipos de complejidad de las normas jurídicas o de las proposiciones jurídicas. No se han investigado cuales son los diversos tipos formales que rigen la estructura de estas proposiciones, y desde luego, nada han dicho sobre el tipo de sistema deductivo que requiere la forma de la proposición jurídica. Sostiene Miró Quesada Francisco, es necesario reconocer que la lógica jurídica todavía no existe y que es un campo en que todo está por hacer.
En nuestro entender, respetando los estudios referidos al autor mencionado que tiene su importancia para notar la evolución a la fecha en esta materia, para abordar el problema de la estructura formal de la norma, es necesario distinguir previamente tres aspectos o planos diferentes de consideración:
a) La norma como objeto ideal, como pensamiento imperativo aun no expresado en un precepto jurídico positivo, v, gr., “no debes matar”;
b) La norma concretada en una prescripción legal, a la que ordinariamente se le añade, por conexión inmediata o mediante una coordinación con otras prescripciones del sistema jurídico, una disposición sancionadora.
c) La proposición científica explicativa de la norma jurídica, a través de la cual se describe, se comenta, se aclara o se interpreta la norma. Las proposiciones correspondientes expondrían los preceptos mencionados en el Código, su alcance, sus diversas modalidades y circunstancias, su penalidad, la forma como han sido aplicados por los Tribunales de Justicia (jurisprudencia), etc. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Págs. 233, 234, 235
Jorge Millas con un criterio acertado recuerda que el sentido lógico de una norma jurídica rebasa a menudo los límites de la simple exposición y sólo se manifiesta cuando se toma la norma, no materialmente aislada en su estricta unidad proposicional, sino en conexión con las otras normas del orden jurídico a que pertenece.
CLASIFICACION. DIVERSOS CRITERIOS PROPUESTOS
Las normas jurídicas pueden ser clasificadas desde distintos puntos de vista. Aquí, nos referiremos solamente a algunos de ellos:
I.. Por el ámbito personal de validez, pueden ser generales o individualizadas.
I..a. Normas generales o abstractas: Son las que abarcan un número indefinido de personas. Un ejemplo lo tenemos en la ley de matrimonio civil que dispone: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes, expresado ante el oficial público encargado del Registro Civil”..
I..b. Normas Individualizadas (o individuales, o particulares, o concretas): Son las que se refieren a uno o varios sujetos individualmente determinados. Ejs: Una ley que concede una pensión a determinada persona, una sentencia judicial, un contrato, etcétera.
II..c. Por su jerarquía, han sido divididas en fundamentales (o primarias), y derivadas (o secundarias). Para comprender mejor esta clasificación, conviene recordar que el derecho de cada Estado, constituye no un conjunto inorgánico de normas jurídicas, sino un todo ordenado o sistema de normas, entre las cuales hay relaciones de coordinación y de subordinación (o supraordinación). El estudio de estas relaciones ha permitido establecer la existencia de un verdadero orden jerárquico normativo, o si se quiere, de un sistema escalonado de normas (Merk), discípulo de Kelsen, lo comparó con una pirámide y por eso se habla de pirámide jurídica, como símbolo de cada orden jurídico estatal y aun del internacional). Ahora bien, en ese ordenamiento escalonado, cada norma deriva su validez de otra u otras jerárquicamente superiores, refiriéndose esa validez no sólo al procedimiento de elaboración- aspecto formal – sino también al contenido concreto – aspecto sustancial – (a su vez, esa misma norma es la fuente de validez de otra u otras, jerárquicamente subordinadas). Ejs.: una sentencia es válida, cuando ha sido dictada formal y sustancialmente de acuerdo con las leyes respectivas; una ley será válida si encuadra en la Constitución; etc.
TEORIA DE LA NORMA JURIDICA
La teoría de la norma jurídica es un aporte del pensamiento contemporáneo y, en especial, de los juristas K. Binding, Augusto Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin, León Duguit, Giorgio del Vecchio, Hans Kelsen, Carlos Cossio y otros. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 49
El derecho en su sentido objeto, es una regulación u ordenamiento de la convivencia humana, que es un conjunto o sistema de normas que rigen las relaciones sociales en orden al Bien Común. Cabe agregar que, etimológicamente, la palabra derecho procede del latín directum, directo, recto, o sea, lo que debe hacerse rectamente, de acuerdo con una pauta o norma preestablecida de rectitud. A su vez, el adjetivo jurídico, proviene del latín ius, justo, que derivaría del verbo justari, que significa ajustar, adaptar la conducta de los hombres a la norma jurídica.
La normatividad constituye, por lo tanto, una nota distintiva esencial del Derecho, lo que nos conduce a examinar el concepto y elementos de la norma in genere. No obstante, debemos anotar desde luego, que si el derecho es evidentemente un sistema de normas, no es ésta una característica única y privativa suya, ya que existen también otros órdenes normativos de la conducta. Se hará necesario más adelante, por lo tanto, trazar un paralelo entre las normas jurídicas y otros tipos de normas (las normas religiosas, las normas morales y las normas de trato social), establecer sus semejanzas y diferencias, y determinar, finalmente, los elementos distintivos propios y específicos, que singularizan a la norma jurídica y permiten conceptualizar el derecho. Jorge Iván Hubner Gallo. Introducción al Derecho. Pág. 211, 212, 213
La normatividad, constituye una de las características del fenómeno jurídico, que se expresa a través de reglas de comportamiento o normas de conducta. El contenido lógico formativo del Derecho, es la conducta humana y su objetivo es la regulación de las relaciones sociales. Las normas jurídicas, poseen métodos y procedimientos de carácter formal, que señalan su fuerza obligatoria, constituyendo dentro de la teoría jurídica las fuerzas del derecho. Enrique Mármol Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 136
LA NORMA JURIDICA TIENE LA ESTRUCTURA DE UN JUICIO.
Desde un punto de vista lógico, la norma jurídica es un juicio.
Toda norma de conducta es una forma especial de pensar y de expresarse.
La estructura fundamental del pensamiento es el juicio, que es un acto mental por medio del cual pensamos un enunciado.
Los juicios admiten múltiples clasificaciones, de las cuales, según José Ferrater Mora, las más importantes son:
a) Desde el punto de vista de la inclusión o no inclusión del predicado en el sujeto, los juicios se dividen en analíticos o sintéticos.
b) Según la cualidad, los juicios se dividen en afirmativos y negativos.
c) Según la cantidad, los juicios se dividen universales y particulares.
d) Según la modalidad, los juicios de dividen en asertóricos, problemáticos y apodícticos.
JUICIOS DEL SER (O ENUNCIADOS O ENUNCIATIVOS)
JUICIOS DEL DEBER SER (O IMPUTATIVOS 0 ATRIBUTIVOS O NORMATIVOS)
La estructura lógica de la norma jurídica corresponde a los juicios del deber ser, en efecto dicha norma, dado el supuesto jurídico, es decir, un hecho antecedente, señala otro hecho, no como algo que ocurrirá necesariamente, sino como algo que debe ser. Y eso, como es evidente, por la especial cópula con que se construyen (deber ser).
Por eso, se dice que toda norma jurídica expresa un deber ser que, sintetizado en una fórmula mínima, se suele enunciar así: “si es A, debe ser B”, o bien “dado A, debe ser B”.
Quedamos, pues, en que las normas jurídicas encaran la conducta humana como un deber ser, o si se quiere, en tanto que es libertad. Decimos esto último porque, como es sabido, el hombre –único ser racional y libre- tiene la facultad de auto-determinarse en su conducta, y las normas encaran la conducta en esa dimensión ontológica de libertad, presuponiendo al indicar un deber ser, que esas conductas normadas pueden ser, en la realidad, de una u otra manera.
A los juicios del deber ser también se los llama imputativos o atributivos, porque en ellos se atribuye o imputa una consecuencia a una condición, y normativos porque la función de las normas no es explicar ciertos hechos, como sucede, por ejemplo, con las leyes naturales, sino dirigir o encauzar el obrar humano.
García Máynez, por su parte, sostiene que toda norma jurídica es categórica e hipotética, según el momento que se considere. Dice este autor: “Aun cuando parezca paradójico, antes de la realización de los supuestos, toda norma es hipotética, y cuando aquéllos se producen, deviene categórica. Considerando en forma abstracta, el precepto que ordena a los hijos respetar a sus padres es hipotético, encierra un supuesto: el vínculo entre progenitor y descendiente; mas en relación con las personas que se hallan colocadas en la situación prevista por la norma, constituye un mandamiento incondicional”. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.
ESTRUCTURA RELACIONAL DEL JUICIO IMPLICADO EN LA NORMA JURIDICA:
CATEGORICO E HIPOTETICO, O DISYUNTIVO. Concepto jurídico fundamental.
a)Toda norma jurídica es categórica e hipotética, según sostiene García Máynez, según el momento en que se considere. Dice este autor: “Aun cuando parezca paradójico, antes de la realización de los supuestos, toda norma es hipotética, y cuando aquéllos se producen, deviene categórica. Considerando en forma abstracta, el precepto que ordena a los hijos respetar a sus padres es hipotético, encierra un supuesto: el vínculo entre progenitor y descendiente; mas en relación con las personas que se hallan colocadas en la situación prevista por la norma, constituye un mandamiento incondicional”. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.
b)La norma jurídica tiene estructura disyuntiva (Cossio). Este autor critica a Kelsen, porque al desconocer valor ontológico a la norma secundaria, resulta que el deber jurídico y la facultad que el deber jurídico y la facultad correlativa no tienen un lugar intrasistemático en la norma jurídica, con lo que se demuestra que el esquema kelseniano es incompleto. Ej.: si yo tengo un deber jurídico determinado- v.g, el de cumplir el servicio militar – es porque una norma jurídica debe contener todos los elementos que encontramos en la experiencia jurídica.
Por su parte, Cossio sostiene que la estructura lógica de la norma jurídica es un juicio disyuntivo que puede esquematizarse así: “dado A, debe ser P, o dado no-P, debe ser S. “ Esto significa lo siguiente: dado un hecho con su determinación temporal, debe ser la prestación, por un sujeto obligado, frente a un sujeto pretensor, o dada la no prestación (es decir, la trasgresión), debe ser la sanción, por un funcionario obligado, ante la comunidad pretensora.
Cabe destacar que este juicio disyuntivo se compone de dos juicios hipotéticos enlazados por la conjunción disyuntiva “o”, constituyendo una sola estructura unitaria. Ahora bien, a la primera parte del juicio (conceptuación de la conducta lícita), Cossio la denomina endonorma y, a la segunda parte (conceptuación de la conducta ilícita y, por lo tanto, de la sanción) la llama perinorma. El filósofo argentino propone llamarlas así, “no sólo para terminar con el caos de las designaciones de norma primaria y secundaria que los diferentes autores usan con sentido opuesto, sino para subrayar que se trata de una norma única y no de dos normas, punto indispensable para entender el concepto de la norma jurídica como juicio disyuntivo”. Como es obvio, la endonorma cossiana corresponde a la norma secundaria de Kelsen y la perinorma, a la norma primaria, si bien con un sentido diverso que les da esa estructura unitaria, que es el juicio disyuntivo de que forman parte.
El fundamento de la citada disyuntividad radica en que toda conducta jurídica tiene que ser forzosamente lícita o ilícita y sólo con dicha estructura disyuntiva es como quedan conceptualizadas ambas posibilidades.
Por último, cabe aclarar que la estructura disyuntiva explicada es válida para cualquier clase de norma jurídica, inclusive la norma penal; en efecto, ejemplificando con el caso del homicidio, tendríamos la siguiente regla: “dada tal situación jurídica debe ser aplicada tal sanción. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
ETIMOLOGIA DEL VOCABLO PERSONAS
La palabra persona posee varias acepciones, siendo la m.as importantes la moral y la jurídica. Desde el punto de vista ético, persona es una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre o, dicho en otros términos, es el ser dotado de voluntad y razón, capaz de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos.
Desde el punto de vista jurídico persona o sujeto del Derecho es todo ser capaz de tener derechos y contraer obligaciones jurídicas.
Si tenemos presente que el derecho se refiere esencialmente al querer y al obrar, entenderemos fácilmente que pueden ser sujetos del Derecho aquellos que tienen naturalmente la capacidad de querer y de obrar. Estos requisitos se encuentran, fundamentalmente, en el hombre, por lo cual podemos afirmar que todo hombre es sujeto de Derecho. Máximo Pacheco. Teoría del Derecho. Pág. 91
Persona es – y el concepto es universalmente válido- todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones. Es decir que se define por su aptitud potencial para actuar como titular activo o pasivo de relaciones jurídicas, lo que coincide con la noción de capacidad.
Persona y capacidad son, pues, conceptos que necesariamente se integran y se requieren. Toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad, cualesquiera fuera la medida en que el ordenamiento se la confiera. Quien es capaz según la ley es persona, aunque la ley no lo califique expresamente como tal. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.
El Código Civil prescribe en el art. 28. Toda persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado.
La irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a la condición de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno.
De la capacidad e incapacidad de las personas. La capacidad e incapacidad de las personas puede ser de hecho o de derecho.
La noción de capacidad de hecho se relaciona con la capacidad de obrar, realizar, en otras palabras, el derecho. La persona que tiene el ejercicio de su derecho puede disponerlos libremente de él, enajenarlo, gravarlo, cederlo, etc. Por ejemplo, la que no tiene su ejercicio, por ejemplo, el demente, no puede realizar ninguno de estos actos. En los casos en que una persona goza de un derecho, pero no puede ejercerlo por sí mismo, se dice que existe una incapacidad de hecho. La capacidad e incapacidad de hecho, se refiere, pues, al ejercicio del derecho: el incapaz de hecho puede ser titular de un derecho, pero no puede ejercerlo, su ejercicio está a cargo de las personas que lo representan: así, un demente puede ser propietario de un campo, pero no puede arrendarlo, venderlo, gravarlo, etc.; la realización de esos actos estarían a cargo exclusivo de su curador. Francisco Centurión. Derecho Civil. Persona y Familia. Tomo I. Pág. 55
La incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa.
El Código Civil prescribe en el art. 36. La capacidad de hecho consiste en la aptitud legal de ejercer uno por sí mismo o por sí solo sus derechos. Este Código reputa plenamente capaz a todo ser humano que haya cumplido dieciocho años de edad y que no haya sido declarado incapaz judicialmente.
El Código Civil prescribe en el art. 37. Son absolutamente incapaces de hecho:
a) Las personas por nacer;
b) Los menores de catorce años de edad,
c) Los enfermos mentales; y
d) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito o por otros medios.
El Código Civil prescribe en el art. 38. Tiene incapacidad de hecho elativa, los menores que hayan cumplido catorce años de edad y las personas inhabilitadas judicialmente.
El Código Civil prescribe en el art. 39. Cesará la incapacidad de hecho de los menores:
a) Derogado
b) De los varones de diez y seis años, y las mujeres de catorce años cumplidos, por su matrimonio, con las limitaciones establecidas en este Código; y
c) Por la obtención de título universitario.
La emancipación es irrevocable.
El Código Civil prescribe en el art. 40. Son representantes necesarios de los incapaces de hecho absolutos y relativos:
a) De las personas por nacer, los padres y por incapacidad de éstos, los curadores que se le nombren;
b) De los menores, los padres, y en defectos de ellos, los tutores;
c) De los enfermos mentales sometidos a interdicción, y de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito o por otros medios, los curadores respectivos; y
d) De los inhabilitados judicialmente, sus curadores.
Estas representaciones son extensivas a todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuado en este Código.
El Código Civil prescribe en el art. 41. En caso de oposición entre los del incapaz y los de su representante necesario, éste será substituido por un curador especial para el caso de que se trate.
EL PROBLEMA FRENTE AL DERECHO POSITIVO
Interdicción e inhabilitación.
En términos corrientes se llama interdecir al acto de vedar o prohibir alguna cosa e interdicción a la acción y efecto de interdecir. En un sentido jurídico amplio, se llama interdicción a la privación de derecho, en materia civil y como accesorio en materia penal.
Para Escriche la interdicción es la “suspensión de oficio, o la prohibición que se hace a uno de continuar en el ejercicio del empleo, cargo, profesión o ministerio… El estado de una persona a quien se ha declarado incapaz de los actos de la vida civil por causa de mentecatez, demencia o prodigalidad, privándole en su consecuencia del manejo y administración de sus bienes y negocios, para cuyo cuidado s ele nombra un curador sujeto a las mismas reglas y obligaciones que los tutores curadores de los menores….” Para el mismo autor.” La interdicción puede ser expresa o tácita. La expresa se llama también judicial, es la que se pronuncia mediante sentencia e condenación; y la tácita, que así mismo puede llamarse legal, es la que proviene de la infamia en que alguno incurra en crímenes que inducen privación de honra y dignidad”.
Al referirse a la Interdicción, el CODIGO CIVIL dispone:
Art. 73. Serán declarados incapaces y quedaran sujetos a curatela los mayores de edad y los menores emancipados que por causa de enfermedad mental no tengan aptitud para cuidar de su persona o administrar bienes, así como los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito u otros medios, que se hallen en las mismas circunstancias.
Art. 74. La interdicción podrá ser solicitada por el cónyuge que no está separado de hecho ni divorciado; por el cónyuge inocente; por parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y por el Defensor de Incapaces.
Art. 75. El denunciante, al solicitar la interdicción, debe fundar la incapacidad alegada, con el informe de un médico especialista, y en su defecto, con otros elementos de convicción.
Art. 76. El juez, antes de proveer, hará comparecer al denunciado y lo examinará personalmente, asistido por un facultativo especialista. Si el presunto incapaz no pudiere o no quisiere concurrir, el juez se trasladará para el efecto a su residencia o alojamiento.
El Defensor de Incapaces deberá estar presente en estos actos.
Si la denuncia, a juicio del juez, apareciere notoriamente infundada e inverosímil, podrá desestimarla sin más trámite, previa audiencia del defensor de Incapaces.
Art. 77. Admitida la denuncia, el juez nombrará un curador provisional al denunciado, salvo que no lo considere necesario, atento a las circunstancias y se sustanciará el juicio en el que serán parte el denunciado, el denunciante, el defensor de Incapaces y el curador, en su caso.
Art. 78. No se podrá declarar la interdicción sin el examen del denunciado por uno o más especialistas, ordenado judicialmente.
Art. 79. Cuando, apareciendo notoria e indudable la enfermedad mental, resultare urgente la adopción de medidas cautelares, el juez ordenará el inventario de los bienes del denunciado y su entrega a un curador provisional para que los administre.
Art. 80. La obligación principal del curador será cuidar que el interdicto recupere su salud y capacidad, y a tal fin aplicará preferentemente las rentas de los bienes. Si se tratase de un sordomudo, procurará su reeducación.
Art. 81. El interdicto no podrá ser trasladado fuera de la República sino con la autorización del juez de la curatela, oído el dictamen de dos o más médicos psiquiatras sobre la necesidad de la medida y el establecimiento en que podrá recibir tratamiento adecuado.
Art. 82. Desestimada la denuncia por enfermedad mental, no se admitirá otra contra la misma persona, aunque sea distinto el denunciante, si no se alegaren hechos sobrevinientes a la declaración judicial.
Art. 83. La interdicción será dejada sin efecto, previo dictamen médico, a instancia de cualquiera de las personas que puedan solicitarlas, del curador o del mismo interdicto, cuando desaparecieron las causas que la motivaron.
Art. 84. La sentencia de interdicción, o la de su cesación, no hace cosa juzgada en el juicio penal para determinar la imputabilidad del procesado.
Art. 85. Tampoco hace cosa juzgada en juicio civil la sentencia dictada en el fuero criminal que declare inimputable a un procesado a causa de enfermedad mental, o que por juzgarlo exento de ella, admita su imputabilidad penal-
Art. 86. Inscrita en el Registro de Sentencia que declare interdicta o inhabilitada a una persona, serán de ningún valor los actos de administración y disposición que ella realice.
Art. 87. Los actos anteriores a la interdicción podrán ser anulados si la causa de ella, declarada por el juez, era de público conocimiento en la época en que los actos fueren otorgados, respetándose los derechos adquiridos por terceros de buena fe.
Art. 88. Fallecida una persona, no podrán impugnarse sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ella resultare de los mismos actos, o que éstos se hayan consumado después de interpuesta la denuncia de interdicción.
Al referirse a la Inhabilitación, el CODIGO CIVIL dispone:
Art. 89. Se declarará judicialmente la inhabilitación de quienes por debilidad de sus facultades mentales, ceguera, debilidad senil, abuso habitual de bebidas alcohólicas o de estupefacientes, u otros impedimentos psicofísicos no sean aptos para cuidar de su persona o atender sus intereses.
Sin este juicio llegaren a probarse los hechos previstos en el art. 73, se declarará la interdicción del denunciado.
Art. 90. El inhabilitado no podrá disponer de sus bienes ni gravarlos, estar en juicio, celebrar transacciones, recibir pagos, recibir ni dar dinero en préstamo, ni realizar acto alguno que no sea de simple administración, sin la autorización del curador que será nombrado por el juez.
Se aplicaran, en lo pertinente a la inhabilitación, las normas relativas a la interdicción y su revocación.
Se inscribirá, igualmente, en el registro respectivo, la sentencia que declare la inhabilitación de una persona.
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