NOCIONES RELATIVAS A LA HISTORIA DEL PENSAMIENTO FILOSOFICO – JURÍDICO. INTRODUCCION: I. Filosofía Escolástica o tomismo.
FILOSOFÍA ESCOLÁSTICA O TOMISMO
Se da el nombre át filosofía escolástica (del latín "schola", escuela), o tomismo (palabra derivada de Santo Tomás), al sistema filosófico elaborado por Santo Tomás de Aquino, que si bien subsiste igual en sus líneas generales, ha sido modificado y enriquecido en algunos aspectos por otros pensadores católicos.
Esta corriente filosófica es de orientación netamente racionalista y confesional, constituyendo una reelaboración del pensamiento aristotélico, ajustado a los cánones de la Iglesia Católica; por eso es una filosofía de inspiración teológica, o religiosa si se quiere. Por otra, el Papa León XIII, en la Encíclica Aeíemí Patris (1879), dispuso que la Iglesia siguiera las enseñanzas de Santo Tomás.
La posición tomista comienza estableciendo una distinción entre el oxátn físico y el orden moral, ambos establecidos por Dios, abarcando el último, todo el obrar humano.
EL DERECHO EN EL ORDEN MORAL.
El derecho pertenece al orden moral; en efecto, todo régimen jurídico tiende a establecer el orden social, pero ese orden social deber ser justo, puesto que el "derecho" injusto, no es derecho para el escolasticismo (lex injusta non est lex, decía Santo Tomás). En el mismo sentido, dice Cathrein ': "No toda ley moral es una ley jurídica, pero toda ley jurídica, en cuanto tal, es decir, en cuanto justa, es una ley moral". El derecho debe, pues, establecer la justicia en la convivencia humana y, la justicia, es una de las virtudes que caen en el campo de la moral, que las abarca a todas.
CLASES DE LEYES (Derecho Natural y Derecho Positivo). Santo Tomás distingue tres clases de leyes:
1) Ley eterna: "consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación" -.
2) Ley natural (derecho natural, aunque bueno es decirlo, en la escolástica clásica se habla más de "ley" natural que de "derecho" natural): tiene su fundamento en la naturaleza y los hombres la conocen por medio de la razón, siendo por otra parte, una copia imperfecta de la ley eterna. Dice Tomás D. Casares: "Todo aquello que le es indispensable al hombre para la plenitud personal que debe procurar, y cuya obtención está de algún modo supeditada a otro, le es debido al hombre. Y correlativamente el hombre está obligado a reconocer como propio de sus semejantes todo aquello cosas, o sólo facultades que esté en relación de condición necesaria con la satisfacción adecuada de las exigencias esenciales de su naturaleza. Y esto es lo que constituye sustancialmente el derecho natural".
3) Ley humana (derecho positivo): es el régimen jurídico, obra del hombre, vigente en los distintos pueblos y que debe ser una aplicación de la ley o derecho natural. Santo Tomás la define como "una ordenación de la razón para el bien común, promulgada por aquél a quien incumbe el gobierno de la colectividad".
LA JUSTICIA. En la concepción de Santo Tomás, la justicia no es un ideal al cual tienda el derecho, pues en tal caso cabría un derecho injusto, cosa que no acepta.
El fin del derecho no es la justicia sino el bien común; en otros términos, la justicia no es el objeto del derecho (en el sentido de objeto-fin), sino más bien al revés, porque sostiene que el derecho es el objeto de la justicia. Esto se explica, porque siendo la justicia la virtud que consiste en dar a cada uno lo suyo, el derecho no es más que "el reconocimiento de aquello a que cada uno está obligado con respecto a los demás".
La figura cumbre de esta tendencia es Santo Tomás de Aquino (1225-1274), autor de la Suma Teológica, obra que resume todo el saber de su época. "Los autores escolásticos medievales y más modernos forman legión, pero cabe recordar entre los más destacados a Anselmo de Canterbury, Guillermo de Auxerre, San Alberto Magno (que fue maestro de Santo Tomás) y Duns Scoto en la filosofía general, y a una serie de eminentes teólogos españoles en la filosofía del derecho, como los P.P. Francisco Suárez (1548-1617), que fue el más notable, Domingo de Soto, Francisco de Vitoria, Juan de Lugo y Luis de Molina. Fueron prácticamente todos los escolásticos, religiosos profesos, y sus obras están redactadas en latín, que es el idioma oficial de la Iglesia".
II. FILOSOFÍA NEOESCOLÁSTICA O NEOTOMISMO
1) Ley eterna: "consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación" -.
2) Ley natural (derecho natural, aunque bueno es decirlo, en la escolástica clásica se habla más de "ley" natural que de "derecho" natural): tiene su fundamento en la naturaleza y los hombres la conocen por medio de la razón, siendo por otra parte, una copia imperfecta de la ley eterna. Dice Tomás D. Casares: "Todo aquello que le es indispensable al hombre para la plenitud personal que debe procurar, y cuya obtención está de algún modo supeditada a otro, le es debido al hombre. Y correlativamente el hombre está obligado a reconocer como propio de sus semejantes todo aquello cosas, o sólo facultades que esté en relación de condición necesaria con la satisfacción adecuada de las exigencias esenciales de su naturaleza. Y esto es lo que constituye sustancialmente el derecho natural".
3) Ley humana (derecho positivo): es el régimen jurídico, obra del hombre, vigente en los distintos pueblos y que debe ser una aplicación de la ley o derecho natural. Santo Tomás la define como "una ordenación de la razón para el bien común, promulgada por aquél a quien incumbe el gobierno de la colectividad".
LA JUSTICIA. En la concepción de Santo Tomás, la justicia no es un ideal al cual tienda el derecho, pues en tal caso cabría un derecho injusto, cosa que no acepta.
El fin del derecho no es la justicia sino el bien común; en otros términos, la justicia no es el objeto del derecho (en el sentido de objeto-fin), sino más bien al revés, porque sostiene que el derecho es el objeto de la justicia. Esto se explica, porque siendo la justicia la virtud que consiste en dar a cada uno lo suyo, el derecho no es más que "el reconocimiento de aquello a que cada uno está obligado con respecto a los demás".
La figura cumbre de esta tendencia es Santo Tomás de Aquino (1225-1274), autor de la Suma Teológica, obra que resume todo el saber de su época. "Los autores escolásticos medievales y más modernos forman legión, pero cabe recordar entre los más destacados a Anselmo de Canterbury, Guillermo de Auxerre, San Alberto Magno (que fue maestro de Santo Tomás) y Duns Scoto en la filosofía general, y a una serie de eminentes teólogos españoles en la filosofía del derecho, como los P.P. Francisco Suárez (1548-1617), que fue el más notable, Domingo de Soto, Francisco de Vitoria, Juan de Lugo y Luis de Molina. Fueron prácticamente todos los escolásticos, religiosos profesos, y sus obras están redactadas en latín, que es el idioma oficial de la Iglesia".
II. FILOSOFÍA NEOESCOLÁSTICA O NEOTOMISMO
Concepto. "Por neotomismo en el derecho ha de considerarse todo aquello que entrañe un aporte efectivo al desarrollo positivo de tesis contenidas, expresa o virtualmente, en la obra de Santo Tomás, y que representen el nuevo caudal doctrinario dentro de sus principios, métodos y facultades". Maritain se opone al empleo del término "neotomismo", por cuanto sostiene que el prefijo "neo" no conviene a la escolástica, que según él ha seguido en todo tiempo una línea uniforme que no ha sufrido mengua en ningún momento''.
ESCUELA DEL DERECHO NATURAL
ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO NATURAL
Aclaración general. Tradicionalmente se llama derecho natural a un conjunto de principios normativos, puramente ideales, de validez universal y permanente, si bien interpretados de diversos modos por los distintos autores.
Estos principios normativos ideales no son otra cosa que la "idea de justicia", etc., es decir, la "justicia", problema que modernamente, por haberse establecido que no es éste el único valor jurídico, se suele denominar Axiología Jurídica o Estimativa Jurídica o Teoría de los Valores Jurídicos, etc. Por lo tanto, el "derecho natural" es un problema que queda refundido en lo que modernamente se llama con más precisión Axiología Jurídica.
La expresión "derecho natural" usada sobre todo por los tomistas y neoescolásticos y cuyo origen se encuentra en Grecia, afianzándose en Roma, debe desecharse por ser inexacta. Sin embargo, es necesario consignar que una prestigiosa corriente del pensamiento filosófico actual: la tomista y neotomista, insiste en este concepto del derecho natural, lo que a nuestro entender es erróneo.
Síntesis. El Renacimiento (siglos XV y XVI), produjo una revalorización de la personalidad humana, pero, la concreción definitiva de esas ideas en el orden filosófico, político y jurídico, se produjo recién en el siglo XVIII. El pensamiento filosófico se emancipa de la tutela teológica, que había sido característica del medioevo y aparece orientado por una finalidad política indudable: la de emancipar al hombre de las cadenas del estado absolufista.
Esta concepción es también llamada simplemente "Escuela del Derecho Natural", pero a fin de evitar confusiones con otras tendencias que también admiten la existencia de tal derecho, es preferible denominarla como figura en el título de esta sección, es decir, "Escuela Clásica del Derecho Natural". Dicho sea de paso, esta corriente de pensamiento cobró un gran auge en Europa durante el siglo XVII.
Los puntos principales de esta Escuela, formulados y desarrollados por varios autores, desde Grocio, su fundador, hasta Rousseau, con quien culmina, son los siguientes:
1) TEORÍA DEL DERECHO NATURAL. Sostuvieron la existencia de un derecho natural frente al derecho positivo, puesto que aquel concepto, por su función polémica con la realidad, era muy útil, sobre todo por sus proyecciones políticas.
El derecho natural era para ellos el verdadero derecho, al punto que —erróneamente, por supuesto desdeñaron el aporte de la historia. Pero mientras el tomismo funda el derecho natural en la ley divina o eterna, considerándolo un reflejo de ésta, la Escuela Clásica del Derecho Natural lo funda en la naturaleza humana, en lo que tiene de universal y permanente, sosteniendo que es descubierto por la razón, que desempeña en esta teoría una mera función instrumental.
Ya se ha hecho referencia a las discrepancias de los autores al tratar de fijar lo esencial de la naturaleza humana. Grocio fue el que independizó el derecho de la religión, al sostener que el derecho natural existiría aunque no existiese Dios y bueno es aclarar que esto se debió a que Grocio considerado por muchos autores como el fundador del Derecho Internacional Público elaboró un régimen de derecho internacional y ello no era posible entre Estados de creencias distintas, sin dejar previamente de lado a la religión.
2) ESTADO DE NATURALEZA. Para elaborar ese derecho natural, inmutable y eterno, era necesario encontrar al hombre en un estado de pureza en que se manifestara tal cual es en esencia. Establecieron así la existencia de un "estado de naturaleza", que había existido realmente en una época remota y feliz, cuando no había aparecido todavía el Estado, sosteniendo que en esa época el hombre gozaba de la más amplia libertad que pueda imaginarse. Cabe adelantar desde ya que para Rousseau, el estado de naturaleza no era más que una ficción.
3) EL CONTRATO SOCIAL. Mediante este pacto social, se había pasado del "estado de naturaleza" a la sociedad política o Estado. Fueron muchos los autores que sostuvieron que ese pacto había realmente existido (Grocio, por ejemplo).
Sin embargo, para Rousseau, el contrato social, como el estado de naturaleza, no era más que una ficción, pues él mismo decía que las cláusulas del pacto social, "aunque no hayan sido jamás formalmente enunciadas, son en todas partes las mismas y han sido en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas"; es decir, que concebía el contrato social no como un hecho histórico, sino como un supuesto racional, en cuya virtud el Estado debe ser organizado como si realmente hubiese tenido origen en un contrato (garantizando los derechos fundamentales, etc.).
4) DERECHOS NATURALES O INNATOS. En el estado de naturaleza, el hombre poseía una amplia libertad, manifestada en una serie de derechos, que llamaron por eso mismo derechos naturales o innatos. Al celebrarse el pacto social para constituir el Estado, esos derechos le habían sido reconocidos con las limitaciones indispensables motivadas por la convivencia; por lo tanto, no podían serles desconocidos, sin violar el contrato y sin cometer una gran injusticia.
Basta con lo dicho para darse cuenta de la intención política de esta construcción racionalista, sobre todo en la forma brillante en que la expuso Rousseau, al punto de haberse dicho que la Revolución Francesa no fue más que el Contrato Social en acción. Se quiso así justificar o fundamentar una determinada valoración del hombre y su situación frente al Estado, como lo vemos reflejado en las "declaraciones de derechos" de aquella época. En efecto, estrictamente hablando no hay derechos "naturales", sino "sociales", ya que sólo viviendo en sociedad puede tener el hombre auténticos derechos, porque éstos sólo existen respecto de otros hombres. Ahora bien, a estos derechos que se reputan necesarios para salvaguardar la dignidad del hombre, se los denomina hoy más comúnmente, " derechos fundamentales del hombre ", así como en el siglo pasado (y aún hoy día), se los llamaba "derechos individuales". Pero además, importa destacar que no son derechos inmutables y, para comprobarlo, basta con el hecho suministrado por la experiencia, de que a los consagrados en aquella época, han debido agregarse otros derechos culturales y especialmente económicos para salvaguardar la dignidad del hombre frente a la realidad social actual, distinta de la de aquella época. Y lo mismo pasará en el futuro.
El fundador de esta Escuela fue el jurisconsulto holandés Hugo Crocío (1583-1645), protestante que, según he manifestado, independizó el derecho de las concepciones teológicas y caracterizó el derecho natural. Además cabe citar a Samuel Pufendoif (632-694), Godofredo Leibnitz (1646- 1716), CristiaH ( 1679-1754), Cristian Tomasio (I655-I728), que ha sido el primero que intentó una separación entre el derecho y la moral, etc. Rousseau marca la culminación de esta escuela, depurándola de muchos errores pero además, según dice Recaséns Siches 'H "Rousseau pone su pensamiento certeramente en la entraña de la historicidad como dimensión esencial del hombre, cuando califica a éste como sujeto que, por poder entender a los demás semejantes, aprende de ellos y es por ende progresivo".
IV .Escuela del Derecho Racional
Con Kant termina la Escuela Clásica del Derecho Natural y comienza la Escuela Racional del Derecho. Esto no significa que Kant haya negado el derecho natural, pues sostuvo también su existencia, pero a diferencia de la escuela anterior, le dio un fundamento distinto; en efecto, para él, la razón, es no sólo el instrumento por el que conocemos el derecho natural, sino también la base o fundamento de su existencia. La razón es lo que hay de universal en el hombre y eso, que no alcanzaron a ver los autores anteriores, es lo que permite construir un sistema de derecho natural.
Suele decirse que Kant es el representante de la Escuela Racional o Formal del Derecho, incurriéndose en un error que debe evitarse. En efecto, Kant, en la filosofía general es criticista, por lo tanto, formalista, pero, en el terreno de la filosofía del derecho, no ocurre lo mismo, porque es iusnaturalista; así se revela en su obra "Principios metafísicos del derecho". El que llevó el criticismo al campo del derecho fue Stammler, razón por la cual se ha dicho que fue el Kant de la filosofía del derecho.
Dentro de la misma línea de Kant, integrando esta Escuela, cabe citar a FÍCHZÉ; (1762-1814), (1775-1854) y Hegel (1770-1831). En el orden filosófico general Kant representa el idealismo crítico, mientras que los otros tres elaboraron otras modalidades, denominadas idealismo subjetivo, objetivo y absoluto, respectivamente.
Manuel Kant (1724-1804), nacido en Koenisberg, escribió las siguientes obras: Crítica de la Razón Pura (1781); Crítica de la Razón Práctica (1788); Crítica del Juicio (1790); Metafísica de las Costumbres (1797), cuya primera parte es la llamada "Principios metafísicos del derecho". Además escribió un opúsculo titulado "La paz perpetua" (1795); etc. Kant es uno de los más grandes filósofos de todos los tiempos (Windelband dijo que desde Aristóteles hasta el filósofo de Koenisberg, no ha habido filósofos). Prescindiendo de sus concepciones en el orden moral, político, etc., que no corresponde tratar en esta obra, agregaré que lo más perdurable de Kant, es haber fundado la teoría del conocimiento o gnoseología, ya que fue el primero que hizo la crítica (de ahí la denominación de criticismo) de la propia razón, es decir, la crítica de la capacidad del hombre para conocer la realidad. Esto ha sido llamado la revolución copermica en filosofía, puesto que así como Copérnico trasladó de la Tierra al Sol el centro del universo y del movimiento de los astros, Kant pasó de los objetos al análisis del conocimiento.
En cuanto a la validez del conocimiento, sostuvo que sólo podemos conocer con verdad los fenómenos, es decir, las apariencias de las cosas, mientras que el noúmeno o esencia resulta incognoscible. Como es sabido, esta posición ha sido superada.
En lo que respecta a lafuente del conocimiento, mientras el empirismo sostiene que sólo la experiencia nos proporciona el conocimiento, el racionalismo dice que la única fuente es la razón. Kant superó estas posiciones afirmando que en todo conocimiento hay dos elementos: uno empírico que nos da el contenido y otro racional que nos da la forma. Decía acertadamente que todo conocimiento comienza con la experiencia, pero que no todo conocimiento deriva de la experiencia.
Otro aporte de Kant a la filosofía del derecho, es haber formulado una distinción entre el derecho y la moral.
Suele decirse que Kant es el representante de la Escuela Racional o Formal del Derecho, incurriéndose en un error que debe evitarse. En efecto, Kant, en la filosofía general es criticista, por lo tanto, formalista, pero, en el terreno de la filosofía del derecho, no ocurre lo mismo, porque es iusnaturalista; así se revela en su obra "Principios metafísicos del derecho". El que llevó el criticismo al campo del derecho fue Stammler, razón por la cual se ha dicho que fue el Kant de la filosofía del derecho.
Dentro de la misma línea de Kant, integrando esta Escuela, cabe citar a FÍCHZÉ; (1762-1814), (1775-1854) y Hegel (1770-1831). En el orden filosófico general Kant representa el idealismo crítico, mientras que los otros tres elaboraron otras modalidades, denominadas idealismo subjetivo, objetivo y absoluto, respectivamente.
Manuel Kant (1724-1804), nacido en Koenisberg, escribió las siguientes obras: Crítica de la Razón Pura (1781); Crítica de la Razón Práctica (1788); Crítica del Juicio (1790); Metafísica de las Costumbres (1797), cuya primera parte es la llamada "Principios metafísicos del derecho". Además escribió un opúsculo titulado "La paz perpetua" (1795); etc. Kant es uno de los más grandes filósofos de todos los tiempos (Windelband dijo que desde Aristóteles hasta el filósofo de Koenisberg, no ha habido filósofos). Prescindiendo de sus concepciones en el orden moral, político, etc., que no corresponde tratar en esta obra, agregaré que lo más perdurable de Kant, es haber fundado la teoría del conocimiento o gnoseología, ya que fue el primero que hizo la crítica (de ahí la denominación de criticismo) de la propia razón, es decir, la crítica de la capacidad del hombre para conocer la realidad. Esto ha sido llamado la revolución copermica en filosofía, puesto que así como Copérnico trasladó de la Tierra al Sol el centro del universo y del movimiento de los astros, Kant pasó de los objetos al análisis del conocimiento.
En cuanto a la validez del conocimiento, sostuvo que sólo podemos conocer con verdad los fenómenos, es decir, las apariencias de las cosas, mientras que el noúmeno o esencia resulta incognoscible. Como es sabido, esta posición ha sido superada.
En lo que respecta a lafuente del conocimiento, mientras el empirismo sostiene que sólo la experiencia nos proporciona el conocimiento, el racionalismo dice que la única fuente es la razón. Kant superó estas posiciones afirmando que en todo conocimiento hay dos elementos: uno empírico que nos da el contenido y otro racional que nos da la forma. Decía acertadamente que todo conocimiento comienza con la experiencia, pero que no todo conocimiento deriva de la experiencia.
Otro aporte de Kant a la filosofía del derecho, es haber formulado una distinción entre el derecho y la moral.
HISTORICISMO JURÍDICO (ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO).
Nociones generales. Durante el siglo xvill y principios del xix, había predominado en Europa la concepción racionalista del derecho, que predicaba la omnipotencia de la razón y el menosprecio de la historia, para la elaboración de los regímenes jurídicos. Los errores de este racionalismo excesivo provocaron en Alemania una reacción de corte historicista, representada por la llamada Escuela Histórica del Derecho que, en oposición total a la anterior, negó tales facultades a la razón y revalorizó el conocimiento del derecho históricamente vivido, como la fuente suprema y única para la elaboración de los regímenes jurídicos. Esto no es más que el reflejo en el campo jurídico del historicismo general, que es una concepción filosófica según la cual las instituciones, los valores, etc., son el resultado de la evolución histórica.
Fácil es darse cuenta que el historicismo, al querer enmendar un error, incurrió en otro opuesto, ya que lo correcto es reconocer que la razón y la historia no se oponen y que, en la elaboración del derecho, concurren ambos conjuntamente.
Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta Escuela fueron: Hugo, Savigny y Puchta. Se habla tradicionalmente de Escuela "Histórica" del Derecho, pero en realidad, más exacto sería decir "historícista ", porque ellos representan la concepción historicista del derecho o historicismo jurídico y porque toda escuela jurídica es, en cierto modo, histórica.
Gustavo Hugo (1768-1834) echó las bases de esta posición en sus obras Manual de Derecho Natural como una Filosofía del Derecho Positivo (1797) y son las Leyes las Únicas Fuentes de Reglas Jurídicas (1814). Federico Garios (1779-1861), jurista alemán que pertenecía a una familia de origen francés, fue el representante máximo de esta Escuela y el sistematizador de sus principios. Sus obras más conocidas son; De la Vocación de Nuestro Siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho (1814), donde refutó a Thibaut, y el famoso Sistema de Derecho Romano Actual, donde sistematiza orgánicamente los postulados de esta escuela. Jorge Federico von Puchta (1798-1846), cuya obra más célebre es la monografía titulada El Derecho Consuetudinario (1828).
Al explicar los principios fundamentales de esta escuela, destacaré el aporte de cada uno de estos autores.
El historicismo jurídico tuvo amplia difusión y cabe recordar su influencia sobre Juan Bautista Alberdi que, en materia jurídica —como se observa en su Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho (1837), siguió la orientación historicista, que había conocido sobre todo a través de Lerminier.
Los postulados básicos de esta escuela son los siguientes:
1) ONTOLOGIZACIÓN DEL DERECHO POSITIVO. Esto significa que negaron rotundamente la existencia del derecho natural, afirmando que el único derecho es el dado históricamente en la realidad, es decir, el derecho positivo.
Éste era, pues, el objeto a conocer por el jurista. Con este firme punto de apoyo en la realidad, Savigny estableció las bases de la moderna Ciencia Dogmática, al punto de que es considerado como su fundador.
Bueno es aclarar —como dice Recaséns Siches que la Escuela Histórica no negó la posibilidad y aun la necesidad del estudio valorativo del derecho, pero sostuvo que esos ideales no pueden ser construidos racionalmente, sino descubiertos en las manifestaciones espontáneas de la conciencia jurídica popular, sobre todo en el derecho consuetudinario.
2) EL DERECHO ES UNA MANIFESTACIÓN DEL ESPÍRITU DEL PUEBLO (Volksgeist). No es, pues, un producto racional o voluntario, sino una manifestación del alma popular que a través de oscuros procesos subconscientes donde más que la razón interviene el sentimiento y el instinto "se concreta sobre todo en el derecho consuetudinario.
Lo mismo ocurre con el lenguaje, la moral, el arte, etc., que son otras tantas manifestaciones del espíritu popular y que presentan caracteres propios en los distintos países, precisamente por las diferencias del espíritu del pueblo.
Savigny había concebido al espíritu popular como un producto vago de la conciencia de todos y de cada uno, pero Puchta objetivó y personificó ese espíritu, haciendo de él un ente real e independiente de las conciencias individuales.
En disidencia con Savigny que presentaba el desarrollo del derecho como un resultado de la vida social, afirmó que el espíritu del pueblo obra en el organismo social de un modo fatal e ineludible, al punto de que así como en la semilla están ya en potencia las cualidades de la futura planta, en el espíritu popular, desde la aparición del pueblo sobre la arena histórica, están ya prefijado los principios que determinarán tal o cual sistema nacional de derecho.
Nociones generales. Durante el siglo xvill y principios del xix, había predominado en Europa la concepción racionalista del derecho, que predicaba la omnipotencia de la razón y el menosprecio de la historia, para la elaboración de los regímenes jurídicos. Los errores de este racionalismo excesivo provocaron en Alemania una reacción de corte historicista, representada por la llamada Escuela Histórica del Derecho que, en oposición total a la anterior, negó tales facultades a la razón y revalorizó el conocimiento del derecho históricamente vivido, como la fuente suprema y única para la elaboración de los regímenes jurídicos. Esto no es más que el reflejo en el campo jurídico del historicismo general, que es una concepción filosófica según la cual las instituciones, los valores, etc., son el resultado de la evolución histórica.
Fácil es darse cuenta que el historicismo, al querer enmendar un error, incurrió en otro opuesto, ya que lo correcto es reconocer que la razón y la historia no se oponen y que, en la elaboración del derecho, concurren ambos conjuntamente.
Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta Escuela fueron: Hugo, Savigny y Puchta. Se habla tradicionalmente de Escuela "Histórica" del Derecho, pero en realidad, más exacto sería decir "historícista ", porque ellos representan la concepción historicista del derecho o historicismo jurídico y porque toda escuela jurídica es, en cierto modo, histórica.
Gustavo Hugo (1768-1834) echó las bases de esta posición en sus obras Manual de Derecho Natural como una Filosofía del Derecho Positivo (1797) y son las Leyes las Únicas Fuentes de Reglas Jurídicas (1814). Federico Garios (1779-1861), jurista alemán que pertenecía a una familia de origen francés, fue el representante máximo de esta Escuela y el sistematizador de sus principios. Sus obras más conocidas son; De la Vocación de Nuestro Siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho (1814), donde refutó a Thibaut, y el famoso Sistema de Derecho Romano Actual, donde sistematiza orgánicamente los postulados de esta escuela. Jorge Federico von Puchta (1798-1846), cuya obra más célebre es la monografía titulada El Derecho Consuetudinario (1828).
Al explicar los principios fundamentales de esta escuela, destacaré el aporte de cada uno de estos autores.
El historicismo jurídico tuvo amplia difusión y cabe recordar su influencia sobre Juan Bautista Alberdi que, en materia jurídica —como se observa en su Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho (1837), siguió la orientación historicista, que había conocido sobre todo a través de Lerminier.
Los postulados básicos de esta escuela son los siguientes:
1) ONTOLOGIZACIÓN DEL DERECHO POSITIVO. Esto significa que negaron rotundamente la existencia del derecho natural, afirmando que el único derecho es el dado históricamente en la realidad, es decir, el derecho positivo.
Éste era, pues, el objeto a conocer por el jurista. Con este firme punto de apoyo en la realidad, Savigny estableció las bases de la moderna Ciencia Dogmática, al punto de que es considerado como su fundador.
Bueno es aclarar —como dice Recaséns Siches que la Escuela Histórica no negó la posibilidad y aun la necesidad del estudio valorativo del derecho, pero sostuvo que esos ideales no pueden ser construidos racionalmente, sino descubiertos en las manifestaciones espontáneas de la conciencia jurídica popular, sobre todo en el derecho consuetudinario.
2) EL DERECHO ES UNA MANIFESTACIÓN DEL ESPÍRITU DEL PUEBLO (Volksgeist). No es, pues, un producto racional o voluntario, sino una manifestación del alma popular que a través de oscuros procesos subconscientes donde más que la razón interviene el sentimiento y el instinto "se concreta sobre todo en el derecho consuetudinario.
Lo mismo ocurre con el lenguaje, la moral, el arte, etc., que son otras tantas manifestaciones del espíritu popular y que presentan caracteres propios en los distintos países, precisamente por las diferencias del espíritu del pueblo.
Savigny había concebido al espíritu popular como un producto vago de la conciencia de todos y de cada uno, pero Puchta objetivó y personificó ese espíritu, haciendo de él un ente real e independiente de las conciencias individuales.
En disidencia con Savigny que presentaba el desarrollo del derecho como un resultado de la vida social, afirmó que el espíritu del pueblo obra en el organismo social de un modo fatal e ineludible, al punto de que así como en la semilla están ya en potencia las cualidades de la futura planta, en el espíritu popular, desde la aparición del pueblo sobre la arena histórica, están ya prefijado los principios que determinarán tal o cual sistema nacional de derecho.
Es ésta una concepción evidentemente errónea, ya que Puchta consideró al espíritu del pueblo como una fuerza distinta e independiente de las conciencias individuales y no como en realidad es, vale decir, como un producto de su vida histórica, así como el espíritu del hombre es un producto de su vida misma, que evoluciona y se transforma con ella. Es por eso que, atacando esa concepción nebulosa y mística, dijera muy bien Del Vecchio que "la conciencia y la voluntad popular, no son más que la síntesis y resultante de las conciencias y de las voluntades individuales".
Esta concepción mística del Volksgeist, ha dado lugar a que se califique al historicismo como versión jurídica del romanticismo o romanticismo jurídico.
En efecto, según explica Ruiz Moreno, '-'romanticismo en general, es aquella actitud que tiene la propensión al predominio de las potencias sutiles y misteriosas del espíritu, con exacerbamiento de sus motivos idealistas, y que se dio como manifestación cultural característica y homogénea, justamente en las primeras décadas del siglo XIX, en las que vivieron los maestros historicistas; abarcó expresiones tan distintas como la literatura novelesca, la poesía, el teatro, la música, la pintura, las modas de vestir, la filo.sofía y el derecho".
3) EL DERECHO EVOLUCIONA EN FORMA ESPONTÁNEA Y PROGRESIVA COMO EL LENGUAJE. Esta tesis, es desarrollada por Hugo, tuvo el mérito de evidenciar claramente que el derecho es un producto de la historia, pero incurre en un grueso error cuando absolutiza dicha teoría, pues no da cabida a la creación revolucionaria del derecho, que tanta importancia ha tenido a lo largo de la historia, como son por ejemplo, los derechos surgidos de las revoluciones inglesa, estadounidense, francesa, etc.
4) LA COSTUMBRE ES LA FUENTE MÁS IMPORTANTE DEL DERECHO. Este principio armoniza perfectamente con los anteriores porque el derecho consuetudinario es laexpresión pura y directa del espíritu del pueblo. Puchta fue el autor que más profundizó esta fuente del derecho. Este principio se cumplió en las épocas primitivas, pero, en la actualidad, hay un franco predomino del derecho legislado, habiendo sido relegada la costumbre a un plano secundario. Por lo tanto, esta tesis, enunciada con carácter general, es también errónea.
5) COMBATIERON LA CODIFICACIÓN y sólo la admitían cuando se trataba de ordenar una legislación ya vigente. Es célebre a este respecto la polémica mantenida entre Thibaut y Savigny.
En conclusión, puede afirmarse que el saldo aprovechable del historicismo jurídico es la ontologización del derecho positivo y el haber demostrado su evolución y variaciones a través del tiempo, como así también el hecho de que la situación presente de un régimen jurídico está condicionada en buena medida por el pasado histórico.
Esta concepción mística del Volksgeist, ha dado lugar a que se califique al historicismo como versión jurídica del romanticismo o romanticismo jurídico.
En efecto, según explica Ruiz Moreno, '-'romanticismo en general, es aquella actitud que tiene la propensión al predominio de las potencias sutiles y misteriosas del espíritu, con exacerbamiento de sus motivos idealistas, y que se dio como manifestación cultural característica y homogénea, justamente en las primeras décadas del siglo XIX, en las que vivieron los maestros historicistas; abarcó expresiones tan distintas como la literatura novelesca, la poesía, el teatro, la música, la pintura, las modas de vestir, la filo.sofía y el derecho".
3) EL DERECHO EVOLUCIONA EN FORMA ESPONTÁNEA Y PROGRESIVA COMO EL LENGUAJE. Esta tesis, es desarrollada por Hugo, tuvo el mérito de evidenciar claramente que el derecho es un producto de la historia, pero incurre en un grueso error cuando absolutiza dicha teoría, pues no da cabida a la creación revolucionaria del derecho, que tanta importancia ha tenido a lo largo de la historia, como son por ejemplo, los derechos surgidos de las revoluciones inglesa, estadounidense, francesa, etc.
4) LA COSTUMBRE ES LA FUENTE MÁS IMPORTANTE DEL DERECHO. Este principio armoniza perfectamente con los anteriores porque el derecho consuetudinario es laexpresión pura y directa del espíritu del pueblo. Puchta fue el autor que más profundizó esta fuente del derecho. Este principio se cumplió en las épocas primitivas, pero, en la actualidad, hay un franco predomino del derecho legislado, habiendo sido relegada la costumbre a un plano secundario. Por lo tanto, esta tesis, enunciada con carácter general, es también errónea.
5) COMBATIERON LA CODIFICACIÓN y sólo la admitían cuando se trataba de ordenar una legislación ya vigente. Es célebre a este respecto la polémica mantenida entre Thibaut y Savigny.
En conclusión, puede afirmarse que el saldo aprovechable del historicismo jurídico es la ontologización del derecho positivo y el haber demostrado su evolución y variaciones a través del tiempo, como así también el hecho de que la situación presente de un régimen jurídico está condicionada en buena medida por el pasado histórico.
EL MATERIALISMO HISTÓRICO (ESCUELA ECONOMICA)
El materialismo histórico es una teoría que explica las transformaciones sociales y por lo tanto los distintos fenómenos sociales (jurídicos, políticos, religiosos, etc.)— en función del factor económico, que actúa, no como causal única, sino como la principal. Tal es al menos, la interpretación más generalizada.
Pues bien, el materialismo histórico stricto sensu no es una teoría filosófica, sino una teoría sociológica, ya que tiende a explicar causalmente el devenir de los fenómenos sociales, con un sentido general. Esto no significa negar que implique una concepción filosófica, ya que en realidad es el trasunto del materialismo dialéctico en el campo de las ciencias sociales.
Por otra parte, estrictamente hablando, el materialismo histórico no es lo mismo que el socialismo, puesto que mientras el primero es una teoría sociológica, el segundo es una ideología, como lo prueba el hecho de que, si bien el socialismo como programa político, surge lógicamente del materialismo histórico, es posible participar como ha dicho Seligman de la interpretación económica de la historia y no ser socialista.
En este resumen, no corresponde tratar el socialismo, sino el materialismo histórico y, especialmente en sus relaciones con el derecho.
Denominaciones. Las más generalizadas son las de "materialismo histórico" y "marxismo", esta última por ser Carlos Marx el fundador de la doctrina.
Pero, como en realidad esta teoría destaca la importancia del factor económico dentro de los materiales (p. ej., geográficos, biológicos, etc.), se ha dicho que resulta más acertado denominarla interpretación o concepción económica de la historia o economismo histórico.
No obstante, con referencia al sistema filosófico, resulta correcta la expresión materialismo dialéctico. Por otra parte, socialismo y comunismo (ideologías ambos), no son sinónimos, ni tampoco lo son del vocablo marxismo, razón por la cual no deben ser usados como si lo fueran.
Su fundador fue Carlos Marx (1816-1883), aunque justo es reconocer que en la construcción de las bases fundamentales del materialismo dialéctico y del socialismo, intervino en gran parte su amigo y colaborador, Federico Engels (1820-1895). Una prueba de ello la tenemos en que escribieron juntos La Sagrada Familia (1845), y el célebre Manifiesto Comunista (1848). Sobre la formación mental de Marx influyeron especialmente Hegel y Feuerbach. En efecto, a principios del siglo XIX, imperaba en Alemania una interpretación idealista de la evolución social, pues estaba en auge el idealismo filosófico, uno de cuyos representantes más destacados fue Hegel, maestro de Marx.
Hegel es el creador de la dialéctica, según la cual todos los fenómenos están sujetos a un incesante cambio o devenir, motivado por las luchas de las contradicciones existentes en ellos. Así por ejemplo, en el orden social, el régimen capitalista (tesis) ha originado al proletariado (antítesis) que, en función polémica con aquél (lucha de clases), determinará la superación de esa contradicción interna, con la implantación del socialismo (síntesis). Además, Hegel era idealista, pero Marx tomó de él su dialéctica y rechazó el idealismo. Por su parte, Feuerbach, autor de la Esencia del Cristianismo (1841), era materialista y, por lo tanto, opuesto a Hegel. Pues bien, Marx derivó de él su materialismo aunque ciertamente transformado y de Hegel, la dialéctica, que son las bases de su sistema filosófico.
Las principales obras de Marx son: Miseria de la Filosofía (1847), en réplica a la Filosofía de la Miseria de Proudhon; Contribución a la Crítica de la Economía Política (1859), y El Capital, cuyo primer tomo apareció en 1867, siendo publicados los otros por Engeis, después de la muerte de Marx: el segundo en 1885, y el tercero en 1894. Además, claro está, cabe citar el Manifiesto Comunista, redactado en colaboración con Engels.
Engels, por su parte, escribió las siguientes obras: Origen de la Familia, de la Propiedad Privada y del Estado (1884); el Anti-Dühring (1878); Dialéctica de la Naturaleza, publicada en la U.R.R.S. en 1925; etc.
La interpretación económica ha formado escuela pues son muchos los autores que participan de ella, pero debo advertir que se ha producido una escisión, originándose dos tendencias:
a) la ortodoxa que absolutiza el factor económico y
b) la revisionista, que sostiene también la importancia de los factores ideales (ideas, doctrinas, etc.). Esta di visión se ha agudizado y extendido a otros aspectos del marxismo, sobre todo con el surgimiento del Estado comunista ruso; en efecto, a título de ejemplo, cabe recordar que los comunistas participan del método revolucionario y la dictadura del proletariado para implantar el "socialismo", mientras que los socialistas, propugnan el método pacífico y democrático de las reformas progresivas. Dentro de la primera tendencia cabe citar a Lenin, Stalin, etc., y en la segunda, a Bemstein, Adler, Jean Jaurés, etc. En Argentina la figura de Juan B. Justo (1865-1928), uno de los fundadores del Partido Socialista Argentino y autor de una obra muy importante, titulada Teoría y Práctica de la Historia (1909). Por otra parte, desde que la Unión Soviética fue disuelta, el marxismo está siendo sometido a una profunda revisión, inclusive, lógicamente, por los propios marxistas.
Para esclarecer el problema que nos ocupa, analizaré brevemente:
1°) el materialismo histórico y
2°) la lucha de clases que, en rigor de verdad, integra la primera teoría. No se trata pues de un análisis total de la obra de Marx, pues en ese caso —p. ej.— no podríamos dejar de considerar el socialismo y otras cuestiones conexas. Pero algunos de estos temas, corresponden al curso de "Derecho Político".
1) MATERIALISMO HISTÓRICO. Como suele decirse las relaciones de producción, o si se quiere, la organización económica de la sociedad, constituyen la infraestructura que permite explicar en última instancia, como factor más importante, la totalidad de las instituciones sociales (políticas, etc.), que constituyen la superestructura.
A pesar de las interpretaciones que han absolutizado el factor económico, resulta innegable que no es el verdadero materialismo histórico, tal como lo concibieron Marx y Engels, por lo que para burlarse de dicha concepción extrema, se ha dicho irónicamente que Marx no era marxista. Para probarlo, nada más seguro que recurrir a Engels que, en una carta dirigida a J. Bloch, el 21 de septiembre de 1890, dice: "De acuerdo con la concepción materialista de la historia, la producción y reproducción de la vida real constituye, en última instancia, el factor determinante de la historia. Ni Marx ni yo hemos afirmado nunca algo más. Ahora, cuando alguien se adelanta y deforma esto para significar que el factor económico es el único factor determinante, convierte la afirmación anterior en una frase sin sentido, abstracta y absurda.
La situación económica es la base. Pero los factores varios de la superestructura las formas políticas de las luchas de clases y sus resultados, esto es, constituciones, etc., establecidas por las clases victoriosas después de batallas duramente disputadas, formas legales, y aun los reflejos de todas estas luchas reales en el cerebro de los participantes: teorías políticas, jurídicas, filosóficas, concepciones religiosas que se han desenvuelto en dogmas sistemáticos todos ellos ejercen influencia sobre el curso de las luchas históricas, y en muchos casos determinan en gran parte su forma. Existe una reciprocidad entre todos estos factores". Negar la influencia de los factores ideales, resulta absurdo, aun dentro del materialismo histórico, porque implica desconocer la innegable influencia que ha tenido esta concepción, en las transformaciones sociales.
Ahora bien, en la realidad histórico-social, la transformación de la estructura económica es continua, pero las correlativas adecuaciones de la superestructura, no se producen en forma automática; por el contrario, como aquí interfieren la voluntad y la libertad humanas, resulta que la superestructura (p. ej., el derecho), es defendida por aquellos que se benefician con ella, hasta que llega un momento en que cae la superestructura, dando paso a la nueva organización. A los efectos que aquí interesan directamente, resulta entonces que el derecho, en sus caracteres y evoluciones, se halla condicionado, por la estructura económica.
2) LUCHA DE CLASES. Dentro del materialismo histórico, la lucha de clases es la fuerza motriz de las transformaciones históricas. Prueba de ello es que el Manifiesto Comunista comienza diciendo que "la historia no ha sido sino historia de la lucha de clases". En igual sentido, Marx dijo que "la violencia es la partera de la historia".
Yo estimo que esta lucha existe, como lo podemos observar en la experiencia, pero lo que también surge de la realidad, es que las contradicciones entre las clases sociales no se superan como dice el comunismo (ideología basada en el marxismo), por intermedio de una élite de la clase obrera (dictadura del proletariado) que, adueñada del poder político, debe eliminar a la clase burguesa.
Esto no ha sucedido ni sucede en los regímenes comunistas, en los que la supuesta dictadura "del proletariado", ha sido y es la dictadura de un grupo de personas (políticos y burócratas), e inclusive de un solo hombre (Stalin, p. ej.), sin olvidar que tampoco desaparece la clase dominante, pues lo que ocurre es una sustitución de la burguesía por una clase integrada como aclaré, que sojuzga al pueblo en el marco de un Estado totalitario.
En los regímenes democráticos, esas contradicciones se van resolviendo no por la violencia, sino a través del voto ciudadano, que permite elegir gobiernos integrados por distintas fuerzas políticas, inclusive comunistas en algunos casos. Ahora bien si el gobierno elegido no soluciona satisfactoriamente esas contradicciones, la ciudadanía elegirá otro distinto en la próxima elección. Y además con la inmensa ventaja de que todo transcurre en un marco de amplia libertad, con el respeto de los derechos fundamentales del hombre para todos los habitantes.
Por otra parte, la realidad nos muestra el derrumbe de los regímenes comunistas, por su fracaso total, sobre todo en Europa del este, y en la U.R.R.S., a partir, simbólicamente, del comienzo de la demolición del Muro de Berlín, el 9 de noviembre de 1989.
Para terminar, algunos autores han dicho que existe una contradicción insuperable entre la concepción económica de la historia y la teoría de la lucha de clases, porque mientras la primera afirma la primacía de los factores económicos, la segunda sostiene que el hombre es libre y que influye, individual y colectivamente, en la modificación del proceso histórico. Tal contradicción es sin embargo, más aparente que real, según los marxistas, porque si bien es innegable que el hombre influye en la historia, también es cierto que no actúa en forma totalmente libre, puesto que rige para él la ley del materialismo histórico; esto equivale a decir que, en la generalidad de los hombres por supuesto que hay excepciones la conducta está condicionada por factores predominantemente económicos.
Al respecto cabe recordar a Emilio Frugoni (1880-1969), que fuera destacado representante del socialismo uruguayo, para quien durante los tiempos primitivos, la subordinación del hombre a los factores económicos y aun materiales (geográficos, etc.) es total, mientras que con el aumento de la civilización y la cultura, aquella subordinación es cada vez menor. Esto puede verse también en el hombre aisladamente considerado, porque en aquellos en que la personalidad moral ha alcanzado gran desarrollo, la influencia del factor económico es mucho menor, al punto de desaparecer totalmente en quienes dan su vida por un ideal.
EL POSITIVISMO JURÍDICO.
En el último tercio del siglo XIX, el positivismo había llegado a su apogeo en el campo científico. Lo mismo ocurrió en las ciencias jurídicas, donde se negó seriedad científica al problema valorativo y donde lo único que correspondía hacer era exponer el derecho tal como se nos da en la realidad. El representante más típico del positivismo jurídico fue León Duguit (1885-1928)”, pero como dice acertadamente Ruiz Moreno "todos los tratadistas que sólo atienden a la exposición del derecho positivo tal como él es conocido, desentendiéndose de toda otra preocupación, deben adscribirse implícitamente a esta posición, aunque no manifiesten qué partido toman". La insuficiencia del positivismo para explicar la realidad jurídica en su totalidad, es evidente. Dice al respecto E. Martínez Paz: "Estas soluciones extremas (positivismo y racionalismo) nos llevan a conclusiones que no pueden satisfacer; el positivismo tiene que imponer la negación de todo principio permanente y universal, leyes o códigos, que excluyen por sí la posibilidad de un saber estable; el racionalismo, en su afán subjefivista, llega a fundar códigos de razón, asentados en la simple evidencia, que nos hace menospreciar y olvidar los verdaderos códigos que la realidad nos ofrece. La solución del problema del conocimiento no puede alcanzarse según sistemas que sacrifiquen la realidad en homenaje a la razón, o que nos impongan renunciar a lodo conocimiento verdadero, sumiéndonos en la multiplicidad de los hechos. Frente a estas posiciones, una crítica seria descubre que hay efectivamente un elemento universal, permanente, que está por encima de las transformaciones de los hechos, y a la vez, que se observa un proceso y transformación constante; es decir que toda solución debe contar con estos dos aspectos de lo real".
Frente a esta crisis de la filosofía, se produce en Alemania un retorno a Kant, cumpliéndose así la profecía de este filósofo, pues había dicho que sus obras serían nuevamente estudiadas cien años después de su muerte. Surge así en la filosofía del derecho, el neokantismo o criticismo.
CRITICISMO JURÍDICO: I. Criticismo logicista: 1) Escuela de Marburgo (Stammler), 2) Escuela de Viena (Kelsen). II. Criticismo etisista: 1) Escuela de Baden (valores absolutos), 2) Relativismo (Radbruch).
CRITICISMO JURÍDICO
Dentro de esta posición, cabe distinguir dos modalidades distintas:
I) Criticismo Logicista
II) Criticismo Eticista
a) Escuela de Marburgo (Stammler)
b) Escuelade V¡ena (Kelsen)
f Escuela de Badén [(Windelband, Rickert,Lask, Radbruch,etc.)
I. CRITICISMO LOGICISTA. 1) Escuela de Marburgo (Stammler),
Su principal representante es Stammler (1856-1938), considerado como el padre de la moderna filosofía del derecho. Sus principales obras son: Manual de Filosofía del Derecho (1921); Teoría de la Ciencia del Derecho (1911); Economía y Derecho según la Concepción Materialista de la Historia (1897); etc.
Stammler fue el primero que empleó el método crítico de Kant en el campo de la filosofía jurídica (Kant, en el derecho, había sido iusnaturalista). Así elaboró las categorías o conceptos a priori, aplicables a la experiencia jurídica. Con el mismo método dio una interesante solución al problema de la justicia.
2) Escuela de Viena (Kelsen).
Teoría Pura del Derecho. Hans Kelsen (1881-1973), eminente jurista y iusfilósofo, es el fundador de esta teoría. Nació en Praga, estudió y enseñó en Austria, hasta que, finalmente, se radicó en Estados Unidos, donde también profesó durante muchos años.
Kelsen, sometiendo a una profunda crítica los aspectos principales de la filosofía del derecho, ha revolucionado esta disciplina, originando un sinnúmero de controversias que han permitido un notable progreso de estos estudios, en el siglo XX.
Sus obras principales son las siguientes: Problemas Capitales de la Teoría del Estado (1911); Teoría General del Estado (1925); La Teoría Pura del Derecho (1933); Derecho y Paz en las Relaciones Internacionales {19A\); Teoría General del Derecho y el Estado (1945); etc., además de numerosos artículos y obras más bien de sociología jurídica, como Sociedad y Naturaleza, etc.
La Teoría Pura ha sido seguida por muchos juristas destacados, al punto de constituir una verdadera escuela que ha sido llamada "Escuela de Viena", porque fue en esta ciudad donde Kelsen enseñó durante muchos años. Entre los discípulos de Kelsen cabe citar a Fritz Schreier, Félix Verdross, Adolf Merkl y RudolfA. Métall.
En la Argentina, Carlos Cossio ha aceptado lo fundamental de la Teoría Pura, considerándola entiéndase bien como lógica jurídica formal y encuadrándola con tal carácter, dentro de una problemática más amplia y moderna, cuyo conjunto constituye la Teoría Egológica del Derecho.
Kelsen comienza distinguiendo radicalmente el mundo del sery el del deber ser. La naturaleza corresponde al primero y, el derecho, en tanto que sistema normativo, corresponde al segundo. Con este punto de partida, sostiene que en la Ciencia Dogmática del Derecho, tal como la practican los juristas, hay una gran interferencia de elementos sociológicos, políticos, morales, etc., que perturba su verdadero carácter. Considera entonces necesario liberar a la Ciencia Dogmática de esos elementos espurios y de ahí su postulado de la metódica, que es el carácter más fundamental de su teoría.
Esta depuración metódica debe hacerse en dos sentidos:
1) liberarla de toda influencia sociológica, puesto que al jurista stricto sensu no le interesa la explicación causal de las instituciones jurídicas. Esto sin negar que la investigación sociológica del derecho sea útil y legítima, porque lo que quiere decirse es que son dos ciencias autónomas;
2) liberarla de toda interferencia de otras disciplinas como la Ética, la Política, las ideologías, etc. En efecto, estas disciplinas, igual que la Ciencia Dogmática, son normativas porque estudian normas, pero hacen referencia a una serie de elementos valorativos y finalistas que deben quedar fuera de la órbita de la Ciencia Dogmática.
Con esta pureza metódica Kelsen ha analizado una gran cantidad de problemas jurídicos, entre los cuales se destacan los siguientes:
1) Teoría de la norma jurídica: sostiene que la norma, desde el punto de vista lógico, es un juicio hipotético.
2) Teoría del ordenamiento jurídico: ha demostrado en forma indubitable que el orden jurídico es un todo y que, por lo tanto, nunca un caso se resuelve por una sola norma. Asimismo, Kelsen ha aclarado la estructura escalonada del ordenamiento jurídico, lo que permite comprender el fundamento de validez de las normas respectivas.
3) El carácter correlativo de la aplicación y creación de las normas jurídicas, con sus proyecciones en el problema de la interpretación del derecho; etc.
4) El derecho subjetivo no es algo totalmente distinto del objetivo.
5) Teoría formalista de la persona.
6) Teoría de la identidad esencial entre Estado y Derecho.
7) Teoría particular de la distinción del derecho en público y privado.
8) Elimina el dualismo entre derecho estatal o interno y derecho internacional.
"No son dos sistemas jurídicos independientes ni contrapuestos, sino un único sistema universal unitario. Dónde radica el centro de este sistema, no es cosa que corresponda determinar a la lógica jurídica: ésta sólo exige la unidad lógica de la construcción. En cambio, salvando este postulado, cabe afirmar que el derecho internacional deriva su validez de la constitución del Estado y cabe afirmar lo contrario; es asunto de ideología política decidirse por la primacía del derecho interno o por la del derecho internacional y, por tanto, el jurista, según sus particulares preferencias, puede optar entre una construcción "imperialista" o una construcción internacionalista. Sólo la construcción dualista es lógicamente insostenible".
De todas las interpretaciones formuladas, la más exacta y generalizada es la que la caracteriza como lógica jurídica formal y no como Ciencia Positiva del Derecho, sin negar por ello que en otros trabajos, Kelsen ha hecho Sociología Jurídica y una Dogmática, como por ejemplo, en los comentarios dedicados a la Carta de las Naciones Unidas. En efecto, esta teoría analiza el instrumental lógico, o si se quiere, la manera como piensa el jurista en cuanto tal, porque así como al mundo de la naturaleza lo pensamos con la lógica del ser, al derecho, en tanto que juristas, lo pensamos con la lógica del deber ser. Por eso puede decirse que el descubrimiento de la lógica del deber ser así lo interpretan Cossio, Legaz y Lacambra, y otros, es uno de los aportes fundamentales de Kelsen a la Filosofía del Derecho.
II. Criticismo etisista: 1) Escuela de Baden (valores absolutos),
El criticismo logicista (escuela de Marburgo) aplica al derecho el mismo método, o si se quiere, la misma estructura lógica que Kant había formulado para fundamentar las ciencias naturales.
La Escuela de Badén inicia una superación del formalismo stammleriano. Entre sus representantes cabe citar a Windelband (1848-1915) y Rickert (1863-1936) en la filosofía general y a Emil Lask (1875-1915), en la filosofía del derecho, siendo este último el que aplica la teoría de los valores al campo jurídico.
Esta escuela comienza a distinguir un grupo de ciencias que Rickert llamó culturales, porque su objeto es la cultura . Al perfilar así un objeto propio, distinto del de las ciencias naturales y que requería por lo tanto un método propio, contribuyeron a fundamentar la autonomía de las ciencias culturales.
Aunque no pertenezca a esta escuela, cabe recordar aquí el aporte de Wilhelm Dilthey (1833-1911), que fue el primero en establecer que el método por el cual conocemos la cultura, es el de la comprensión (su lema fue, explicamos la naturaleza; comprendemos la cultura). Rickert decía que la cultura "es la realización histórica de los valores" y, en cuanto a estos últimos, sostuvo la existencia de valores de validez universal y absoluta.
2) Relativismo (Radbruch)
Gustavo Radbruch ha desarrollado una original concepción en el campo de la teoría de los valores, pero, desde ya cabe adelantar que sostiene la imposibilidad de establecer un criterio universal mente válido de justicia, razón por la cual ha sido calificado de relativista (en otros términos, no admite la existencia de valores puros).
Sostiene que son tres las posiciones fundamentales en las que puede ser encuadrada cualquier institución jurídica, atendiendo al rango de valoraciones que concrete. Son:
1) Personalismo: en esta posición el valor supremo es la personalidad humana y, por lo tanto, la cultura, es sólo un medio para la formación y expansión de la persona individual; por su parte, el Estado y el derecho son instituciones puestas a su servicio y creadas para la seguridad y el progreso de los individuos (p. ej., anarquismo, liberalismo, socialismo, etc.).
2) Transpersonalismo: los valores supremos son los que interesan a la colectividad, prevaleciendo sobre los del individuo aislado y sobre las obras de cultura (p. ej., fascismo, nacional-socialismo, comunismo, etc.).
3) Culturalismo: coloca al tope los valores culturales y, por lo tanto, el Estado y los individuos deben estar subordinados a ellos. Las palabras de Treitschke, "una estatua de Fidias vale por toda la miseria de los millones de esclavos de la antigüedad", encuadran en esta posición.
Antes de concluir este resumen, debo recordar dentro de la orientación del criticismo eticista, aunque ciertamente superado, la figura del eminente filósofo italiano Giorgio Del Vecchio (1887-1970), de orientación básicamente neokantiana (o neocriticista), a quien debe la filosofía jurídica, entre otros grandes aportes, un difundido concepto del derecho y su diferencia con la moral.
LA FILOSOFÍA FENOMENOLOGICA.
Entre las modernas corrientes filosóficas cabe citar al "intuicionism fenomenológico" o "fenomenología", iniciada por el filósofo alemán Edmundo (1859-1937).
En el orden de la filosofía general, ha realizado —entre otras— las siguientes aportaciones fundamentales:
1) DESCUBRIMIENTO DE LOS OBJETOS IDEALES. Dice a este respecto Legaz y Lacambra: "El descubrimiento —o, mejor, redescubrimiento— fundamental de la fenomenología es el del mundo de los objetos ideales, que nos son dados, a pesar de no ser objetos físicos ni síquicos, de no presentarse en el espacio ni estar sujetos a proceso temporal y que, sin embargo, poseen una consistencia objetiva y una forma peculiar de realidad. A estos objetos pertenecen entre otros, los conceptos, los juicios, las conclusiones, en suma, todo lo que es propio de la Lógica, a la cual libera Husserl, con soberana crítica, de la cárcel del psicologismo".
2) EL MÉTODO FENOMENOLÓGICO. LOS métodos pueden ser:
a) discursivos, cuando el espíritu marcha por etapas mediante un procedimiento escalonado de verificaciones e inferencias (el deductivo, el inductivo y el método crítico);
b) intuitivos, cuando la aprehensión del objeto se efectúa de modo directo e inmediato (p. ej., que A = A, porque esto se nos ofrece con evidencia plena y directa).
Ahora bien, el método fenomenológico es un método intuitivo, que tiende a captar la esencia de los objetos y que "consiste en volver de los objetos a los actos de conciencia (vivencias) en que se nos ofrecen, y en estudiar las estructuras de conciencia en su generalidad ideal, esto es, como esencias". El método fenomenológico ha sido llevado al derecho por Reinach, Schapp y, sobre todo, por Cossio, en la elaboración de la Teoría Egológica
LA TEORÍA EGOLOGICA DEL DERECHO.
Sobre la base de las aportaciones realizadas por la fenomenología, la filosofía existencial (que pone la existencia humana como eje de la meditación filosófica) y la Teoría Pura del Derecho, Carlos Cossio (1903- 1987), eminente filósofo argentino, ha construido un sistema coherente de filosofía del derecho: es la llamada Teoría Egológica del Derecho (de ego, yo y logos, conocimiento).
Una idea aproximada de esta teoría, en algunos de sus puntos principale:
1) EL DERECHO ES CONDUCTA O, MÁS EXACTAMENTE, CONDUCTA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA (es éste un tema de Ontología Jurídica). Las normas, por su parte, son los conceptos que aluden a dichas conductas (recuérdese que todo concepto se refiere a un objeto), pero estas normas lo hacen de manera imputativa y en tanto deber ser (vale decir a la conducta en libertad), temas estos que ya han sido explicados. Lo antedicho no significa que las leyes estén de más; en efecto, no es ésta una teoría del derecho libre como se la ha calificado erróneamente más de una vez, porque las normas son los esquemas lógicos o conceptos en los cuales el jurista subsumirá la conducta.
Pero el derecho está en la conducta y no en la norma. Por ejemplo, derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y la del hijo, en recíproca interferencia. Otro caso: derecho no es la sentencia que firma el juez (norma individualizada), sino la conducta del juez interfiriendo en el comportamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio que el derecho no es vida humana objetivada como se sostiene por lo general sino vida humana viviente (o en otros términos, vida biográfica).
En el plano ontológico, distingue dentro de los objetos culturales, dos especies distintas:
a) los objetos mundanales (aquellos cuyo sustrato es un trozo de naturaleza) y
b) los objetos egológicos (aquellos cuyo sustrato es la propia acción o conducta humana). De este modo, el derecho, en tanto que conducta, es un objeto cultural egológico, mientras que las Ciencias Jurídicas vida humana objetivada son también objetos culturales, pero mundanales. A su vez, la tarea del científico del derecho, no es el estudio de normas como se sostiene generalmente, sino de la conducta o vida humana, desde un enfoque particular (el de la interferencia intersubjetiva). Las normas, según ya he aclarado, son los conceptos con que el científico piensa esa conducta, y no olvidemos que esos conceptos encaran la conducta en tanto deber ser.
Como es obvio, sobre esta base distinta a la del pensamiento tradicional, los problemas de la filosofía del derecho deben ser replanteados y solucionados de distinto modo. Para no citar sino un ejemplo ya conocido, recordemos el problema de la interpretación de la ley.
2) LÓGICA JURÍDICA FORMAL. Sostiene Cossio que la lógica jurídica es la lógica del deber ser, aceptando con algunas discrepancias la Teoría Pura de Kelsen e incorporándola a la concepción egológica con el carácter de lógica jurídica forma.
Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el carácter de juicio hipotético que el eminente iusfilósofo asigna a la norma, pues Cossio sostiene que es lógicamente un juicio disyuntivo.
3) LÓGICA JURÍDICA TRASCENDENTAL. Esta parte de la Teoría Egológica que corresponde a la tradicionalmente llamada Gnoseología Jurídica estudia el pensamiento jurídico, pero no ya como pensamiento puro, sino en tanto que conocimiento de su objeto (que es para la egología conducta en interferencian intersubjetiva). En esta investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser propio del objeto, mientras que en la Lógica Formal, tal apoyo es mínimo, pues se guía por la noción de objeto en general.
La Lógica Jurídica Trascendental considera las relaciones entre norma y conducta (que es una relación gnoseologica de concepto a objeto); el problema de la interpretación del derecho, con el estudio del método empírico-dialéctico propio de la Ciencia Dogmática; etc.
4) AXIOLOGÍA JURÍDICA PURA. Cossio ha hecho una profunda investigación en esta materia, aclarando el papel que juegan las valoraciones en la actividad práctica del jurista
5). Ha confeccionado un plexo valorativo, manalizando las relaciones existentes entre los valores; distingue una axiología pura (valores puros), de una axiología positiva (valores históricamente contingentes), etc..
Pero el derecho está en la conducta y no en la norma. Por ejemplo, derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la realidad de esa conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y la del hijo, en recíproca interferencia. Otro caso: derecho no es la sentencia que firma el juez (norma individualizada), sino la conducta del juez interfiriendo en el comportamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio que el derecho no es vida humana objetivada como se sostiene por lo general sino vida humana viviente (o en otros términos, vida biográfica).
En el plano ontológico, distingue dentro de los objetos culturales, dos especies distintas:
a) los objetos mundanales (aquellos cuyo sustrato es un trozo de naturaleza) y
b) los objetos egológicos (aquellos cuyo sustrato es la propia acción o conducta humana). De este modo, el derecho, en tanto que conducta, es un objeto cultural egológico, mientras que las Ciencias Jurídicas vida humana objetivada son también objetos culturales, pero mundanales. A su vez, la tarea del científico del derecho, no es el estudio de normas como se sostiene generalmente, sino de la conducta o vida humana, desde un enfoque particular (el de la interferencia intersubjetiva). Las normas, según ya he aclarado, son los conceptos con que el científico piensa esa conducta, y no olvidemos que esos conceptos encaran la conducta en tanto deber ser.
Como es obvio, sobre esta base distinta a la del pensamiento tradicional, los problemas de la filosofía del derecho deben ser replanteados y solucionados de distinto modo. Para no citar sino un ejemplo ya conocido, recordemos el problema de la interpretación de la ley.
2) LÓGICA JURÍDICA FORMAL. Sostiene Cossio que la lógica jurídica es la lógica del deber ser, aceptando con algunas discrepancias la Teoría Pura de Kelsen e incorporándola a la concepción egológica con el carácter de lógica jurídica forma.
Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el carácter de juicio hipotético que el eminente iusfilósofo asigna a la norma, pues Cossio sostiene que es lógicamente un juicio disyuntivo.
3) LÓGICA JURÍDICA TRASCENDENTAL. Esta parte de la Teoría Egológica que corresponde a la tradicionalmente llamada Gnoseología Jurídica estudia el pensamiento jurídico, pero no ya como pensamiento puro, sino en tanto que conocimiento de su objeto (que es para la egología conducta en interferencian intersubjetiva). En esta investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser propio del objeto, mientras que en la Lógica Formal, tal apoyo es mínimo, pues se guía por la noción de objeto en general.
La Lógica Jurídica Trascendental considera las relaciones entre norma y conducta (que es una relación gnoseologica de concepto a objeto); el problema de la interpretación del derecho, con el estudio del método empírico-dialéctico propio de la Ciencia Dogmática; etc.
4) AXIOLOGÍA JURÍDICA PURA. Cossio ha hecho una profunda investigación en esta materia, aclarando el papel que juegan las valoraciones en la actividad práctica del jurista
5). Ha confeccionado un plexo valorativo, manalizando las relaciones existentes entre los valores; distingue una axiología pura (valores puros), de una axiología positiva (valores históricamente contingentes), etc..
TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
El aspecto básico de esta teoría es considerar al derecho como un objeto complejo, en el que debemos distinguir tres elementos o dimensiones: la norma, la conducta (o hecho) y el valor. Esto implica decir que el derecho es a la vez, norma, conducta y valor.
Cabe advertir que muchos tridimensionalistas, en vez de "derecho" hablan de "mundo jurídico", también hablan del "derecho como norma", del "derecho como hecho" (o como conducta), y del "derecho como valor", terminología esta que obviamente, no debe ser usada por quienes no compartimos la teoría tridimensional.
Entre los cultores más destacados de esta concepción, están el iusfilósofo brasileño Miguel Reale y, en nuestro país, Wemer Goldschmidt.
Se la llama también Teoría Trialista del Derecho, nombre que por incluir el prefijo latino "tri", que significa tres, hace también referencia a las tres "dimensiones" o "elementos" que según esta teoría, tiene el derecho.
Crítica.— Considero que se trata de una teoría errónea por diversos motivos, entre los cuales destacaré los siguientes:
I) Es erróneo y, más aún, constituye un error ontológico inexcusable, colocar en un mismo plano, o si se prefiere, equiparar a objetos como la norma, la conducta y el valor, que no son todos objetos igualmente independientes; en efecto, para casi todas las teorías, los valores no son objetos independientes, y si esto es cierto como considero que lo es resulta erróneo por ese solo motivo, equiparar el valor con la norma y la conducta, como hace la teoría trialista. Según ya se ha explicado, los valores son cualidades de los objetos culturales, en este caso de la conducta y de las normas, y sólo pueden separarse de éstas por vía de análisis, pero sin que ello nos haga olvidar que en la realidad, el valor forma parte inseparable de dichos objetos culturales.
Cabe agregar que la norma, desde el punto de vista lógico, es una representación conceptual de la conducta y, por lo tanto, conceptúa no sólo la parte visible de la conducta, sino también los valores que ella tiene.
En síntesis lo adecuado es distinguir la norma de la conducta, como dos categorías de objetos distintos, aclarando luego los caracteres que cada uno de ellos tiene, sin olvidar la estrecha vinculación que guardan.
2) Al considerar que el derecho está compuesto por tres elementos, nuestro objeto de estudio pierde unicidad, y no podemos establecer la esencia del mismo, porque según dicen es a la vez norma, conducta y valor. Esto no ocurre con la concepción tradicional ni con la Teoría Egológica. Más precisamente, según el criterio tradicional, el derecho es en esencia una norma que rige la conducta (en interferencia intersubjetiva), y con la cual se persigue la realización de ciertos valores (orden, seguridad, justicia, etc.). Es evidente que con este criterio, el objeto derecho no pierde su unidad.
Por su parte, la Teoría Egológica, si bien considera que el derecho es en esencia conducta (en interferencia intersubjetiva), sostiene además que la conducta está impregnada de valores (que le dan un sentido), agregando que la norma cumple un papel doble, ya que por una parte, es pensamiento que mienta la conducta en su libertad y, por otro lado, es parte de la conducta por ella mentada, al integrar su sentido. Esto último se explica que siendo el hombre un ser racional, su conducta (consciente) no es algo puramente mecánico, sino que además de su parte física tiene un ingrediente síquico, que el hombre vivencia cuando la realiza; ése es su sentido y, a ese sentido personal se agrega el sentido jurídico, o si se quiere, desde el punto de vista jurídico. Por eso dice Cossio que la conducta se integra con el pensamiento normativo de sí misma o, en otros términos, que la norma integra la conducta de que ella misma hace mención.
Por último, interesa destacar que, en la concepción egológica, igual que en la tradicional, la unidad del objeto derecho queda evidenciada y a salvo, lo que no sucede con la Teoría Tridimensional.
Entre los cultores más destacados de esta concepción, están el iusfilósofo brasileño Miguel Reale y, en nuestro país, Wemer Goldschmidt.
Se la llama también Teoría Trialista del Derecho, nombre que por incluir el prefijo latino "tri", que significa tres, hace también referencia a las tres "dimensiones" o "elementos" que según esta teoría, tiene el derecho.
Crítica.— Considero que se trata de una teoría errónea por diversos motivos, entre los cuales destacaré los siguientes:
I) Es erróneo y, más aún, constituye un error ontológico inexcusable, colocar en un mismo plano, o si se prefiere, equiparar a objetos como la norma, la conducta y el valor, que no son todos objetos igualmente independientes; en efecto, para casi todas las teorías, los valores no son objetos independientes, y si esto es cierto como considero que lo es resulta erróneo por ese solo motivo, equiparar el valor con la norma y la conducta, como hace la teoría trialista. Según ya se ha explicado, los valores son cualidades de los objetos culturales, en este caso de la conducta y de las normas, y sólo pueden separarse de éstas por vía de análisis, pero sin que ello nos haga olvidar que en la realidad, el valor forma parte inseparable de dichos objetos culturales.
Cabe agregar que la norma, desde el punto de vista lógico, es una representación conceptual de la conducta y, por lo tanto, conceptúa no sólo la parte visible de la conducta, sino también los valores que ella tiene.
En síntesis lo adecuado es distinguir la norma de la conducta, como dos categorías de objetos distintos, aclarando luego los caracteres que cada uno de ellos tiene, sin olvidar la estrecha vinculación que guardan.
2) Al considerar que el derecho está compuesto por tres elementos, nuestro objeto de estudio pierde unicidad, y no podemos establecer la esencia del mismo, porque según dicen es a la vez norma, conducta y valor. Esto no ocurre con la concepción tradicional ni con la Teoría Egológica. Más precisamente, según el criterio tradicional, el derecho es en esencia una norma que rige la conducta (en interferencia intersubjetiva), y con la cual se persigue la realización de ciertos valores (orden, seguridad, justicia, etc.). Es evidente que con este criterio, el objeto derecho no pierde su unidad.
Por su parte, la Teoría Egológica, si bien considera que el derecho es en esencia conducta (en interferencia intersubjetiva), sostiene además que la conducta está impregnada de valores (que le dan un sentido), agregando que la norma cumple un papel doble, ya que por una parte, es pensamiento que mienta la conducta en su libertad y, por otro lado, es parte de la conducta por ella mentada, al integrar su sentido. Esto último se explica que siendo el hombre un ser racional, su conducta (consciente) no es algo puramente mecánico, sino que además de su parte física tiene un ingrediente síquico, que el hombre vivencia cuando la realiza; ése es su sentido y, a ese sentido personal se agrega el sentido jurídico, o si se quiere, desde el punto de vista jurídico. Por eso dice Cossio que la conducta se integra con el pensamiento normativo de sí misma o, en otros términos, que la norma integra la conducta de que ella misma hace mención.
Por último, interesa destacar que, en la concepción egológica, igual que en la tradicional, la unidad del objeto derecho queda evidenciada y a salvo, lo que no sucede con la Teoría Tridimensional.
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