UNIDAD DE APRENDIZAJE XXIII

TEXTO EXTRAIDO DE: “ENRIQUE AFTALION”. INTRODUCCIÓN AL DERECHO

DERECHO SUBJETIVO
SUS DIFERENTES ACEPCIONES: Derecho objetivo y subjetivo. Unidad y distinción.

Las frases “desde el punto de vista” o “en el sentido” con que hemos aclarado las expresiones derecho objetivo y subjetivo, expresan que no hay en verdad distinciones esenciales que hacer entre ambos términos: derecho objetivo y derecho subjetivo son una y la misma cosa, vista desde dos puntos de vista diferentes. El derecho subjetivo es la norma en relación al individuo o sujeto: “es, en resumen, el mismo derecho objetivo”.

Nació así en la doctrina un falso duelismo, favorecido especialmente por la escuela histórica. Por ejemplo, Dernburg eminente representante de esa escuela sostuvo la prioridad o prelación temporal del derecho subjetivo con relación al objetivo: “Históricamente, los derechos subjetivos existieron mucho antes de que apareciera el Estado con un orden jurídico deliberadamente establecido.

Tenían su base en la personalidad de un individuo y en el respeto que éste era capaz de obtener e imponer. El concepto de un orden jurídico pudo lograrse a través de la consideración de los derechos subjetivos existentes y gracias a un proceso de gradual abstracción. Por ello es incorrecto, tanto histórica como lógicamente, suponer que los derechos subjetivos no son sino emanaciones del derecho objetivo. El orden jurídico garantiza y configura los derechos subjetivos, pero no los crea.

El jurista vienés sostiene, además, que la doctrina de la dualidad del derecho objetivo y subjetivo o sea, de la sustantividad propia de los derechos subjetivos no es, en el fondo, nad más que una idealogía política que nace con el propósito por cierto laudable de poner ciertas vallas al legislador impidiendo, por ejemplo, la abolición de la prppiedad privada (pues si ésta fuese un derecho subjetivo que el derecho objetivo no hiciese sino reconocer y garantizar, evidentemente este derecho objetivo no podría disponer nunca la abolición de la misma). El acierto que cabe en este punto a Kelsen se advierte trayendo a cuenta unos párrafos de Locke, campeón del Liberalismo y del iusnaturalismo racionalista. Dice el filosófo inglés: “El fin de los hombre que se unen en comunidad política es la preservación de la propiedad” (léase derecho subjetivo, pues a la propiedad se la acaba de definir como “conjunto de vidas, libertades y haciendas”). Y agrega más adelante: “El poder social constituido jamás podrá ser imaginado como espaciándose más allá del bien común, antes bien, se hallará obligado especifícmente a asegurar la propiedad de cada cual.

Diferentes Acepciones de la expresión “Derecho Subjetivo”

En la literatura se denomina “derecho subjetivo” a finómenos diversos. Tradicionalmente se incluye en esta expresión a:
1) La situación en que se encuentra una persona que es titular de un interés que está reconocido socialmente como legítimo y que el ordenamiento jurñidico tutela genéricamente en sus declaraciones o principios más generales, pero que depende de los jueces declarar, o no, la tutela normativa del mismo.
2) La situación en que se encuentra una persona que puede exigir de otra persona determinada el cumplimiento de un deber y, en caso de incumplimiento, obtener la ejecución de una sanción con tra el responsable del incumplimiento, en virtud de una norma jurídica que regula el caso específicamente. Es, por ejemplo, el caso del acreedor de una obligación civil o comercial.
3) El poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones mediante una manifiestación de la voluntad. Es el caso de los actos jurñidicos tales como los contratos, los testamentos, etcétera.
4) La situación de cada persona que puede exigir del resto el cumplimiento de los deberes de respetar su vida, su propiedad, su libertad, etcétera, en virtud de normas jurñidicas específicas que prevén sanciones para quienes no cumplan con su deber de abstenerse de perturbar esos derechos.

NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO. 1. Doctrinas tradicionales: 1.1. Teoría de la voluntad 2. Teorías modernas: a- Teoría pura del Derecho (Kelsen). b- Teoría Egológica (Cossio). c- Teoría del interés. d- Críticas.

Tradicionalmente, al buscar la esencia común de los diversos fenómenos denominados como “derecho subjetivo”, se describía este algo común tratando de desentrañar su “naturaleza” en oposición a la “naturaleza” del derecho subjetivo. Se incurría, así en el error de sustantivar el derecho subjetivo como algo independiente del derecho objetivo. Este derecho subjetivo, así sustantivado, era algo que el derecho objetivo encontraba delante de sí ya constituido, que estaba encargado de garantizar o proteger.

Las doctrinas tradicionales, al ver como relevante únicamente a la facultad dentro de la relación jurídica, partían pretemáticamente de esa falsa oposición, que hemos destacados, entre derecho subjetivo (como facultad) por un lado, y derecho objetivo por el otro.

A estas doctrinas tradicionales, que podíamos llamar sustantivistas- pues confieren al derecho subjetivo una existencia distinta e independiente del derecho objetivo se oponen las doctrinas unificadoras, que consideran inescindibles e interdependientes ambos conceptos, puesto que se complican. En general la doctrina moderna, podemos señalar dentro de este campo:

a) las doctrinas normativas, que cargan el acento en la norma haciendo depender el derecho subjetivo del objetivo y;

b) la teoría egológica, para la cual lo primordial es la conducta, esto es, el derecho en sentido subjetivo (no el derecho subjetivo stricto sensu) pero que reconoce que derecho objetivo y subjketivo son términos lógicamente correlativos.

1) Doctrinas Tradicionales. Teoría de la voluntad.
Esta teoría hace cifrar el derecho subjetivo en la”facultad de obrar”, es decir, en la voluntad. El Derecho en sentido objetivo se define en la forma más breve y recisa como la voluntad general; el derecho subjetivo como un fragmento de la voluntad general que viene a hacerse concreto y existente en la persona privada.
Windscheid, el expositor clásico de esta corriente su pensamiento “La tarea del derecho privado es trazar los límites de los campos de voluntad de los individuos que viven en común,, definir en qué medida la volunad de cada individuo debe ser decisiva para los individuos con los cuales él se enfrenta.”

De las diversas manifestaciones del derecho subjetivo que hemos visto, Win dscheid tiene a la vista exclusivamente la segunda y tercera, es decir:

a) el derecho a exigir del obligado el cumplimiento de su prestación, y

b) el derecho de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. En ambos casos encuentra Windscheid que es decisiva, para la exixtencia del derecho subjetivo, la voluntad del derechohabiente o facultado. En consecuencia, procede nuestro autor a dar una definición que, a su juicio, comprende “ambas especies de derecho subjetivo” acudiendo para ello al concepto de voluntad: “El derecho (subjetivo) esun poder o señorío de voluntad conferido por el orden jurídico.

2. Teorías modernas: a- Teoría pura del Derecho (Kelsen).

Este pensamiento puede ser resumido diciendo que Kelsen ha reducido el derecho sub jetivo al objetivo por el sencilo procedimiento de mostrar que el análisis de la estrucutura de la norma (derecho objetivo) encierra en su seno, como uno de sus integrantes, la noción de deber jurídico.

Para Kelsen, de este modo, el concepto de deber jurídico no es sino una derivación o contrapartida del concepto de norma jurñidica: el análisis de la norma jurídica lleva, en efecto, a encontrar como uno de sus elementos al deber jurídico.

El derecho en sentido subjetivo es así, en primer lugar, deber jurídico y éste no es otra cosa que la norma en su referencia a un sujeto. A su vez, el derecho subjetivo con sentido estricto (facultad) tampoco se contrapone a la norma o derecho objetivo sino al deber jurídico del cual es el anverso: “El derecho subjetivo de una persona presupone el deber jurídico de otra”.

De esta manera han quedado reducidas al derecho objetivo las dos facetas del derecho subjetivo: en forma inmediata el deber jurídico (como opueto al entuerto) y en forma mediata la facultad (como correlativa del deber jurídico).

Sin embargo, dice Kelsen, hay un sentido técnico aún más específico de la expresión “derecho subjetivo”, y en este sentido el deber jurídico de una persona no siempre implica, por sí solo, un derecho subjetivo de la otra. Este derecho subjetivo específico que no es, por tanto, el mero correlato del deber jurñidico se reduce también al derecho objetivo: hay un derecho subjetivo (en sentido) cuando el orden jurídico hace depender la ejecución de la sanción, no sólo del acto violatorio, sino también de la expresión de la voluntad del derechohabiente en el senido de que la sanción se ejecute contra el trnsgresor.

El derecho subjetivo ha quedado, así plenamente reducido al derecho objetivo sin saldo alguno. “Un derecho subjetivo”, es por tanto, la norma en relación con aquel individuo que debe expresar su voluntad para el efecto de que la sanción sea ejecutada”. Aclara luego Kelsen que el derecho subjetivo así definido es un rasgo típico de la técnica del derecho civil: es el caso, por ejemplo, de la indemnización de daños y perjuicios que sólo se impone a pedido del damnificado.

El derecho subjetivo en este sentido técnico específico se muestra como una participación en la creación del derecho objetivo, pues esa manifestación de voluntad del titular es necesaria para la actuación del órgano del Estado contra el trnsgresor. El dualismo entre derecho objetivo y derecho subjetivo, nuevamente se ha esfumado desde este punto de vista. Y se esclarece también para Kelsen la prioridad jurídica del deber sobre el derecho subjetivo stricto sensu, ya que mientras el primero es función esencial de la norma, el derecho subjetivo es sólo un elemento de sistemas jurídicos particulares.

b- Teoría Egológica (Cossio).
Para la teoría egológica el derecho subjetivo es la determinación de un deber jurídico, en tanto este deber está determinado por un sujeto pretensor, sólo que eta determinación puede manifestarse ya exigiendo una manifestación de voluntad (acción procesal), ya con prescindencia de ella.

La teoría egológica devuelve, pues, al derecho subjetivo en sentido estricto (o faculta) su rango, del cual Kelsen lo había desalojado y muestra nítidamente la integración de facultad y deber como elementos correlativos e integrantes de la norma jurídica: “No hay deber jurídico sin faultad jurídica, y viceversa”.

Pero la teoría egológica profundiza además el tema del derecho subjetivo en otro plano: el de la investigación ontológica de las especificaciones de la libertad y no ya el análisis meramente lógico de las menciones normativas.

Las especificaciones de la libertad en el campo del Derecho. La primera especificación de la libertad es captada por la mención de la perinorma que distingue el campo total de la conducta en dos ámbitos contradictoriamente opuestos, de modo que todo lo que no es entuerto es facultad. Es decir que la libertad puede ser ilícita (entuerto) o lícita (facultad). Y es lícita toda la conducta, salvo la que ha sido determinada como entuerto. Asu vez, la facultad (o libertad lícita) se puede diustinguier en: facultad de señorío (cuando el contenido de esos actos es autodeterminado por el sujeto, p. ej., si me voy a pasear al parque) y facultad de inordinación (cuando ese contenido está heterodeterminado al sujeto por la norma, ya sea directamente p. ej., respetar la vida del prójimo y en general las obligaciones sancionadas por el derecho penal, ya estableciendo una sujeción a la facultad de señorío de otro sujeto, p. ej. Cumplimiento de una obligación.

La existencia de la facultad de inordinación surge de la reflexión evidente, esclarecida por los iusfilósofos Eduardo García Maynez y Carlos Cossio, de que quien tiene un deber tiene simultáneamente el derecho de cumplirlo.

Después de esta larga argumentación en la que hemos seguido en términos generales el pensamiento de Kelsen se hará visible que la expresión “voluntad jurídica” no tiene más que un valor metafórico, detrás del cual se encuentra siempre un tema de imputación normativa. La teoría de la voluntad, al suplantar la voluntad real psicológico individual por la “voluntad” del orden jurídico, deriva insensiblemente hacia una posición normativista.

c- Teoría del interés.

Rudof von Ihering propuso sustituir la teoría de la voluntad por la del interés. El ilustre jurista apoya su tesis en una aguda crítica a la teoría de la voluntad, dominante en su tiempo.

“Si la voluntad fuese el objeto del derecho, ¿cómo vendrían a tener derecho las personas sin voluntad?, ¿por qué todas las legislaciones del mundo no solamente reconocen y protegen en los niños y los locos la parte puramente humana de la personalidad, el cuerpo y la vida, sino además les señalan, salvo ligeras modificaciones, la misma capacidad patrimonial que a las personas dotadas de voluntad?”

“En cuanto a nosotros, decimos que el verdadero derechohabiente es el que puede pretender no querer, sino aprovecharse. La voluntad puede en rigor ser entragada a un tercero sin que el derecho mismo le alcance. El sujeto del derecho es aquel al que la ley destina la utilidad del derecho (elñ destinatario); la misión del derecho no e otra que garantizar esa utilidad”.

Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad jurídica abstracta; sirven, por el contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.”. Los derechos no producen nada inútil; la utilidad, no la voluntad, es la sustancia del derecho ….”. “Los derechos son intereses jurídicamente protegidos”. El destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos….Todos deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja….El contenido de todo derecho consiste, pues, en un bien…A la idea de bien se unen las nociones de valor e interés. Cualquiera que sea la diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la expresión de un interés reconocido por el legislador, que merece y reclama su protección”.

El interés jurídicamente protegido es pues, según Ihering, el derecho subjetivo. En esta célebre definción distingue nuestro autor un elemento sustancial, el interés, y un elemento formal, la protección jurídica.

d- Críticas.

La teoría de interés no explica adecuadamente el supuesto del derecho a cumplir con el propio deber.

Tampoco resulta del todo convicente su aplicación al supuesto del derecho a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, ya que en estos casos lo que es decisivo es el acto jurídico, la manifestación externa de voluntad y no la existencia de un interés real. No obstante dichos reparos, debe admitirse sin retaceos que la doctrina del interés cala muy hondo en el fenómeno jurídico especialmente en una concepción liberal, no autoritaria, del mismo, como lo ha puesto de relieve contemporáneamente la concpeción de R. Dworkin sobre los derechos subjetivos. Resulta, pues, adecuada para el campo del derecho privado para el que fue inicialmente pensada. Como prueba de ello recordemos la doctrina del abuso del derecho y el principio de derecho procesal civil según el interés es la medida de la acción que no admite, por ejemplo, la nulidad procesal por la nulidad misma, vale decir, por violación ritual a falta de interés sustancial en esa declaración.

La teoría de la voluntad no ha podido resistir la crítica dado que:

1) No siempre es necesaria la voluntad del titular para que exista su derecho a exigir que el obligado cumpla su prestación. También los que carecen de voluntad como el insano, el menor impúber y aun el feto, pueden ser titulares de derechos.

2) También fracasa la teoría de la voluntad al tratar de expedir los casos en que el derecho subjetivo consiste en el poder de crear, modificar o extinguir derechos u oblgaciones. Es cierto que en estos casos se requiere, en términos generales, una manifestación de voluntad para que el derecho nazca, se modifique o se extinga. Pero ocurre que es este hecho externo que se interpreta como “manifestación de vountad” el que es jurídicamente decisivo para el nacimiento o extinción de los derechos, y no basta la existencia o inexistencia de una voluntad real, psicológica, que corresponda a los mismos. Así, por ejemplo, si la ley exige que ese hecho revista ciertas formalidades o solemnidades especiales (actos formales o solemnes), es inútil que la voluntad se haya manifestado por más expresamente que sea bajo otras formas. Por ejemplo: un hombre puede haber declarado ante cientos de personas su “voluntad” para disponer en cierta forma de sus bienes para después de su muerte, pero esto no será, sin embargo, según el Código Civil.

Por otra parte, la última versión de la doctrina resulta extremadamente débil, ya que la locución “voluntad del orden jurídico” no pasa de ser una metáfora. El orden jurñidico es un sistema de normas, y las normas no tienen voluntad. La voluntad pertenence al reino del ser, su estudio corresponde a la psicología; el Derecho pertenence al reino del ser, su estudio corresponde a la psicología; el Derecho pertenece al reino del deber ser y su estudio es obra de una ciencia normativa, la dogmática jurñidica. Cuando en esta última se habla de voluntad jurídica, de voluntad de la ley, de voluntad del Estado, de voluntad de los contratantes o del delincuente, etcétera, se alude a algo totalmente diverso a lo que constituye tema de estudio de la psicología. Esta última se ocupa de un suceso real psicologíco, cuya investigación empírica emprende en cada caso; la ciencia del Derecho, en cambio, alude con el término “voluntad”a puras relaciones de imputación normativa. En el plano de las normas no hay nada parecido a la voluntad; hay solamente imputación.

DESIGUALDAD SUBJETIVA E IGUALDAD OBJETIVA DEL DERECHO:

1. La desigualdad. Subjetiva en el Derecho.

Desde el punto de vista subjetivo, el Derecho está constituido, según hemos explicado, por las relaciones jurídicas. Estas, a su vez, están integradas por el derecho facultad (o derecho subjetivo en sentido estricto) y por el deber jurídico. El primero importa el aspecto activo de la relación de derecho, en consecuencia su titular se denomina sujeto activo o derechohabiente. Ahora bien, es obvio que en toda relación jurídica la posición del sujeto activo es siempre privilegiada con respecto al sujeto pasivo u obligado, o a los sujetos pasivos: a aquél corresponde la facultad de exigir, a éstos el deber de cumplir. Así, todo derecho importa una desigualdad a favor de su derechohabiente o sujeto activo.

Si en lugar de tener en cuenta una relación jurídica aislada unificamos en el centro de imputación común, que es la persona, las diversas relaciones jurídicas en que aparece como titular, ya sea como sujeto activo o derechohabiente, ya sea como sujeto pasivo u obligado, la referida desigualdad se hace manifiesta: unos son propietarios y otros no, unos son ciudadanos y otros tienen negados los derechos políticos, etcétera.

En la antigüedad, eran mínimos los derechos de ciertas clases sociales, como por ejemplo, los esclavos y los extranjeros. En Roma se distinguían tres statutos, cada uno de los cuales confería ciertos derechos subjetivos: el status libertatis, el status familiae y el statuto civitatis. Los esclavos no posesían ninguno de estos estados y, por consiguiente, se solía decir que no podían ser titulares de derechos: estaban equiparados a las cosas. Sin embargo, esta simplista interpretación de lo que era la esclavitud, aunque útil para formarse una idea general de su condición con propósitos didácticos, debe ser desechada a la luz de un riguroso análisis crítico: la asimilación nunca fue ni pudo ser absoluta. La verdad es que los esclavos estaban amaparados por lo que los romanos llamaban derecho natural (ius naturale) que era, en rigor derecho positivo puesto que lo aplicaban magistrados romanos. Así, aparte del derecho a poseer ciertos bienes peculio tenía, en todo caso, el de cumplir con su deber de obediencia a sus amos. Por su parte los extranjeros, si bien no tenían, en principio, derechos civiles ni de familia, estaban protegidos por los preceptos del derecho de gentes (ius gentium), los que eran aplicados por el praetor peregrinus (magistrado que intervenía en las causas en que era parte un extranjero), Por lo demás, el statutos de todos los extranjeros no fue uniforme y las guerras y alianzas militares de Roma determinaron un trato diferencial, de modo que algunos extranjeros fueron admitidos al ejercicio de los derechos llamados civiles, reservados, en principio, a los ciudadanos. Inicialmente, esa admisión se hizo por medio del patronato y la clientela, instituciones según las cuales un ciudadano romano dispensaba su protección jurñidica a un extranjero, a cambio deuna situación de dependencia y pleitesía. Más tarde hubo una verdadera asimilación de derechos.

En resumen podemos decir que en esta materia de la subjetividad jurídica hubo una verdadera evolución en el Derecho Romano, con una tendencia general a la humanización apoyada en la escuela estoica y, más tarde en el cristianismo. La idea de que los derechos correspondían únicamente a los ciudadanos y en su carácter de tales, debe considerarse más bien como correspondiente a un Derecho Romano primitivo y, más que nada, como una construcción tendiente a defender ciertos privilegios. De esta idea surgió la expresión ius civile como estatuto aplicable solamente a una nacionalidad. Más tarde, con la integración política derivada del Imperio, esa nacionalidad dominante se convirtió en una clase social. Pero juntoal derecho civil aparecieron el ius Gentium y el ius naturales, aplicable a los distintos pueblos y clases sociales.

Durante la edad Media, grandes limitaciones de la subjetividad jurídica individual aunque no totalmente equiparables a la esclavitud implicaron también las instituciones del colonato y de la servidumbre de la gleba. El colono, el siervo adscripto a la gleba y el vasallo gozaban de una subjetividad jurídica muy distinta de la del señor. En general, la Edad Media es una época en que el Derecho se asenta en el principio del privilegio, que es la desigualdad amparada por la ley. La Edad Media se inicia con la integración política de diferentes pueblos debida a las conocidas “invaciones” de los bárbaros. Cada uno de estos pueblos tenía su propio derecho, generalmente consuetudinario. En un principio subsistió este estado de cosas, pese a la integración política: el individuo estaba regido por el Derecho de su tribu o pueblo de origen, regla a la que se dio el nombre de “personalidad de la ley”, por su oposición al principio romano y tradicional de la “territorialidad de la ley”. Miemntras esto sucedía en las relaciones de fuerza entre invasores e invadidos, vencedores y vencidos, se trocaron en un status legal que garantizaba los privilegios de los primeros. Como todo ello fue el resultado lento de luchas sucesivas, grandes y pequeñas, el régimen jurñidico respetaba todas las particularidades. En definitiva, la resultante fue un régimen jurñidico muy complejo en que hasta la propia palabra “derecho”, o más comúnmente fuero, adquirió el sentido de norma especial o particular, aplicable a ciertas personas o instituciones y consagratoria de la desigualdad o privilegio que detentaban (este sentido se conserva, p. ej., en el uso actual de la palabra “fueros cuando de habla de los “fueros parlamentarios”).

También durante la Edad Media existió la institución de la muerte civil ficción en virtud de la cual una persona viva era reputada muerta que privaba de la calidad de sujetos, respecto de la mayor parte de los derechos, a los religiosos profesos y a algunos delicuentes. Contemporáneamente, el extrajero y el niño carecen de derechos políticos y asistimos al momento histórico en que han sido ganados progresivamente por la mujer. En fin, toda vez que se impone a una persona una determinada inhabilitación sea como sanción penal, o en cualquier otro carácter se hace patente una restricción de la subjetividad jurídica.

Como fruto de una ojeada retrospectiva acerca de la subjetividad jurídica en los distintos pueblos y tiempos, es posible advertir que la misma ha alcanzado una extensión mayor o menor, pero jamás ha sido suprimida totalmente porque sencillamente no puede ser, ontológicamente, la negación absoluta de la subjetividad jurídica al hombre. El juego del axioma ontológico según el cual “todo lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido”, en el que la libertad es lo primero, y la sencilla reflexión de que al menos, debe existir el derecho a cumplir con el propio deber, ponen esto en evidencia. Así, en el caso del esclavo, es patente que tiene el derecho subjetivo de cumplir con sus deberes, cosa que no le puede ser impedida por un tercero. Todo ello sin contar el ámbito que se deja a su libertad de señorío por más minuciosa que sea la reglamentación de sus deberes.

2 La desigualdad del Derecho objetivo. La generalidad de las leyes y la igualdad ante la ley.

Desde el punto de vista objetivo, suele decirse que, a diferencia de la llamada desigualdad subjetiva del derecho, analizada supra, el derecho objetivo se caracteriza, en cambio, por la igualdad. Pero para ver el grado de verdad de esta afirmación es menester irse con un poc de cuidado, pues una cosa es la igualdad, que necesariamente carcteriza a todo oren jurídico integrado por normas generales, y otra cosa distinta es el mayor o menor grado en que cada orden jurídico realiza laigualdad de los sujetos, es decir, ese valor de justicia positiva que se denomina generalmente como “igualdad ante la ley”, valor de justicia positiva reconocida por los países contemporáneos después del triunfo de la ideología demoliberal de la Revolución Francesa y consagrado expresamente en la Constitución escrita de algunos de ellos.

Quiere decir, que la llamada igualdad del derecho subjetivo, de las normas generales, no es más que una versión del tema más amplio de la generalidad de ley. Los casos concretos tienen que resolverse por la aplicación de normas generales. Hemos dicho ya que la solución de un caso concreto sehace por aplicación de una norma general que se refiere a él mediante su contenido. Es evidente, entonces, que dos casos son “iguales” cuando ambos caen dentro del mismo género mencionado en la ley, y también se advierte que, al aplicarse consecuentemente esa ley a todos los casos en que resulta aplicable, habrá una solución igual para esos casos iguales. Esta igualdad se da, por consiguiente, prácticamente en todo régime jurídico, puesto que la solución de los casos individuales se hace aplicando dichas normas generales sustanciales a los casos concretos. Puede decirse que, en su conjunto ésa es una característica permanente de todo lo que comprendemos bajo la denominación de “orden jurídico”.

Como se advierte por lo expuesto “igualdad”, que se confunde con la genralidad lógica de la ely, no es el tema cvuestionado cuando se habla generalmente de la igualdad ante la ley. Si ése fuese el problema tendríamos que admitir que la esclavitud o cualquier otra institución análogamente injusta se ajustaban a la exigencia de la igualdad, ya que, evidentemente, imponía el mismo tratamiento a todos los esclavos.

Cuando se habla de “igualdad ante la ley” el tema se refiere, en realidad, a una cuestión de axiología jurídica positiva y en los países en que, como el nuestro, el principio ha sido expresamente consagrado en la Constitución, a una cuestión de derecho constitucional: se trata de saber si son válidas, “constitucionales”, las leyes que establecen la desigualdad. En otros términos: el problema consiste en establecer si el Poder Legislativo puede imputar consecuencias jurídicas diversas a antecedentes jurídicos sustancialmente iguales, o si esa discriminación aparece como un acto arbitrario e irrazonable, anticonstitucional, que permite al Poder Judicial prescindir de esa ley en los casos sometidos a su consideración.

El principio de igualdad es la fórmula de una valoración jurñidica suprema, y si esa valoración positiva es vigente enuna sociedad cualquiera determinada, mal pueden desentenderse de él los órganos de la comunidad. La valoración jurídica cominante, ésta, está siempre garantizada con máxima eficacia por la presencia misma de la comunidad, que actúa orgánicamente a través de la renovación de las autoridades por el sistema democrático.

La agarantía constitucional que tiene entre nosotros el principio de igualdad y la circunstania de ser la Corte Suprema de Justicia intérprete definitivo de toda cuestión constitucional.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHO SUBJETIVOS: 1. Derecho Subjetivos Privados. 2. Derechos Subjetivos Públicos.

1. Derecho Subjetivos Privados. Los juristas se han esforzado, desde los tiempos más antiguos, en clasificar los numerosos derechos subjetivos y sus varias manifestaciones.
Las Instituta de Gayo los dividía en tres grupos: derechos de las personas, derechos de las cosa, y de las acciones.
Savigny, por su parte dividió los derechos en grandes ramas: derecho de bienes, y derecho de familia. El derecho de bienes se subdivide en dos clases: derechos de las cosas y derechos de las obligaciones. Ebemos por consiguiente, reconocer tres clases principales de derechos:
1) Derecho de familia;
2) Derecho de las cosas;
3) Derechos de las Obligaciones.
“Pero agrega, consciente de lo relativo de su clasificación si la abstracción separa rigurosamente estas tres clases de derechos, en la realidad viva se tocan en diferentes puntos, y estos contactos egendran necesariamente una multitud de modificaciones y de acciones recíprocas.

Ernet Roguin ha formulado una teoría general de la clasificación de los derechos escogidos como criterio clasificatorio, según sus propias palabras, el objeto del derecho “en el sentido verdadero y filosófico de la palabra, es decir, el fenómeno no exterior que el sujeto pasivo debe crear o mantener”.

De acuerdo con este criterio, Roguin retoma una clasificación que había prepugnado Windscheid en el Tomo I de sus Pandekten. Windscheid había divididi los derechos en absolutos y relativos: absolutos son aquellos que existen contra todos; relativos, aquellos que existen contra una persona o un número limitado de personas. Observa Roguin que esta clasificación no comprende los derechos intelectuales, pues éstos, aunque no son equivalentes a la propiedad, tgampoco son relativos pues se tienen contra todos. Propone, pues, agregar a la clasificación de Windscheid los que él denomina “monopolios de derecho privado”, esto es, los llamados generalmente “derechos de propiedad intelectual”.

Roguin clasifica en cinco grupos:

Absolutos: 1- Iura in persona ipsa (autopersonales)
2- Iura in persona aliena (potestativos)
3- Iura in re (reales)

Relativos: 4- Derechos relativos a las obligaciones

Ni relativos
Ni absolutos: 5- Monopolios de derecho (derechos intelectuales e industriales).
Privado.

Los derechos autopersonales, o derechos sobre la propia persona, son los que posee cada hombresobre su individualidad física y psíquica. Pueden reducirse a los siguientes: derechos as la vida, a la integridad orgánica, al honor, a la libertad física, a la libertad psíquica o libertad de conciencia. Son derechos absolutos pues no existen contra una persona determinada, sino que todos en general están obligados a respetarlos. El sujeto pasivo no es una persona en particular, sino que lo constituyen todas las demás personas sometidas al poder social.

Los derechos potestativos, o derechos sobre la persona de otro, son los que se ejercen en forma de autoridad de un individuo con respecto a otro y a ka administración de kis bienes que le pertenecen. En esta categoría de derechos se encuentran el poder marital, ejercido por el marido sobre la mujer, la patria potestad, ejercida por los padres sobre los hijos menores de edad; la tutela, ejercida por un tercero, el tutor, sobre menores de edad no sometidos a la patria potestad por extinción, pérdida o suspensión de la está; y la curatela, ejercida en principio por una persona (el curador), sobre mayores de edad que caen en incapacidad (los dementes p. ej.,). Estos derechos son clasificados por Roguin en la categoría de absolutos porque el sujeto pasivo está constituido por todos los miembros de la socidad que deben respetar la potestad que ejerce el titular del derecho sobre la persona sometida.

Los derechos reales, o derechos sobre las cosas, En otros términos, aquellos que crean una relación directa e inmediata entre el titular del derecho y la cosa objeto de él.

Los derechos relativos, llamados también genéricamente obligaciones (atendiendo al deber correlativo), y con más propiedad, derechos de crédito o créditorios, han sido definidos como aquellos que tenemos contra una o varias personas determinadas y que nos autorizan a exigir de ellas la entrega de una cosa (obligación de dar), el cumplimiento de un hecho (obligación de hacer), o de una abstención (obligación de no hacer).

Derechos Intelectuales e industriales los que corresponden a los autores, inventores y fabricantes, para evitar que sean reproducidos, apropiados o falsificados”.

Estos derechos constituyen para Roguin una especie de monopolio de derecho privado. Los monopolios de derecho privado, como Roguin, “no garantizan, como los derechos absolutos, un poder sobre una cosa determinada individualmente; sólo atribuyen el derecho de disponer individualmente de todo un género de cosas. El contenido de monopolios es la obligación de no hacer como otro; el de los derechos reales es el de no atentar contra la cosa de otro.

Derecho absoluto. Es aquel que se tiene contra todo miembro de la comunidad. Derecho absoluto no significa, pues en este contexto, que no pueda ser limitado o desconocido por el orden jurídico. Derecho absoluto es un derecho reconocido por el orden jurídico contra cualquiera de los individuos sometidos a dicho orden. Eto no quiere decir que no pueda tenerse un derecho subjetivo contra el Estado, quien puede ser, en efecto sujeto pasivo de una relación jurídica, pero esto es así solamente porque el orden jurídico así lo determina.

Todo derecho relativotiene también un lado absoluto: existe el deber general de los miembros de la comunidad de no interferir en ese derecho relativo y no impedir el cumplimiento de la prestación.

Por extensión a partir del derecho de propiedad, este grupo de derechos absolutos abarca el conjunto de los derechos reales, en los cuales una cosa material, concreta sirve de base para delimitar el ámbito del deber general de abstención. Por fin, en un estdo superior de civilización se advierte que el descubrimiento, la creación o la invención colocan al creador o inventor en una relación muy peculiar con el objeto de su creación y se obliga a todos los miembros de la comunidad a respetar dicha relación, prohibiéndoseles la producción de ese objeto. Se trata, en este caso, de los derechos intelectualaes. Como acertadamente señala Roguin, es aquí un género de cosas, y no una cosa material concreta determinada, el que sirve para demarcar el ámbito del deber general de abstención.

En los derechos relativos el sujeto pasivo de los mismos no es un miembro cualquiera de la comunidad en su carcter de tal, sino uno o varios individuos determinados. La prestación a lka que el sujeto pasivo se encuentra obligado puede ser: a) un acto aislado dentro de la vida de este sujeto y determinable númericamente (pagar una vez una suma de dinero, pagar cada mes el alquiler, construir una casa, etc.). En este caso nos encontramos ante un derecho creditorio. En cambio, puede ser b) que la prestación sea en principio indeterminada y surja continuamente de un status o situación que actúa como fuente permanente y renovada de la misma. El contenido mismo de la prestación queda en principio y dentro de anchos límites subordinado a la pretensión del derechohabiente. En estos casos hay una verdadera sujeción pasivo al activo, una verdadera subordinación de su libertad y un poder del segundo sobre el primero. Se denomina a estos derechos, por ello, potestativos y el ejemplo más terminante de ellos se encuentra en la patria potestad, en la cual el deber general de obediencia de los hijos menores a sus padres implica la sujeción y subordinación de su personalidad a la de sus progenitores, dado que el contenido mismo del deber depende en principio de la voluntad del derecho habiente. La autoridad marital puede, aunque bastante debilitada, servirnos también de ejemplo de derechos potestativos. Sobre la base de esta delimitación de los derechos potestativos podemos decir que las instituciones de la esclavitud y la servidumbre, hoy desaparecidas, pertenecían a ese grupo de derechos y no al de los derechos reales, como se llegó a considerar antiguamente.

Los derechos intelectuales presentan la particularidad de que responden a un doble interés patrimonial, simultáneamente.

2. Derechos Subjetivos Públicos.

La doctrina sobre los derechos subjetivos públicos y privados. La doctrina sobre los derechos subjetivos públicos es de elaboración relativamente reciente y se encuentra en dependencia muy estrecha de las nociones un poco fluctuantes de derecho público y privado.

En términos generales podemos decir que hay derecho subjetivo público cuando entre los sujetos de la relación jurídica ya sea como sujeto pasivo u obligado, ya sea como sujeto activo o pretensor se encuentra el Estado (o un órgano del mismo) que actúa en su carácter de tal.

Para dar a esta definición su alcance exacto, debemos advertir que el Estado actúa jurídicamente con una doble personalidad:

1) en la mayoría de los casos, como persona de derecho público, como representante de la comunidad, como centro de imputación del orden jurídico mimo. En estos supuestos subordina (relación de subordinación) la conducta de los particulares a sus propias determinaciones, estableciendo los derechos y los deberes correlativos de los particulares y también los de los funcionarios (p. ej., percepción de impuestos, prestación de servicios públicos, conscripción militar, policía de seguridad, etc.). En todos estos casos ciertos órganos permanentes del Estado que tienen sus deberes establecidos por el orden jurídico entran en diversas relaciones con los particulares. Se establece así una relación jurídica entre el particular por una parte y el Estado (por intermedio de sus representantes) por la otra, relación jurídica en la cual la conducta del particular queda subordinada a la determinación que sobre ella estblezca el órgano o el conjunto de órgano estatales;

2) en otras ocasiones el Estado actúa frente a los particulares, como persona de derecho privado. Es titular de un patrimonio y contrata, compra, vende, alquila, en un plano de igualdad con los particulares. Esta distinción de la actuación del Estado como persona de derecho público y como persona de derecho privado ofrece, es menester reconocerlo, toda la relatividad de la distinción misma entre derecho público y privado.

Podemos complementar la definición anterior y decir que hay derecho subjetivo público cuando uno de los sujetos de la relación jurñidica es el Estado, actuando como persona de derecho público, o un órgano del mismo que actúa en su carácter de tal. Cabe todavía agregar también en correlación con lo expuesto anteriormente que existe un derecho subjetivo público strictissimo sensu cuando la ley concede una acción procesal al titular para valer.

Aspecxto públicos de los derechos subjetivos absolutos. De acuerdo con el expresado anteriormente advertimos que todos los derechos subjetivos que hemos calificado de absolutos tienen también un aspecto público, constituyen en derechos subjketivos públicos en cuanto también los órganos del Estado (o el Estado por intermedio de sus órganos) se encuentran obligados a abstenerse de violarlos. Esta situación hace particularmente notoria dentro de o que se entiende con la expresión Estado de Derecho.

La acción procesal como derecho subjetivo público. Puesto que el Estado monopoliza la coacción y se encarga de este modo de hacer efectivos contra el obligado los derechos de facultado, paralelamente el derecho subjetivo del facultado debe reconocerse, en términos generales, el derecho de éste a solicitar la intervención de los órganos estatales a efectos de actuar la norma en el caso concreto y hacer efectiva la sanción contra el obligado (derecho de acción). Mientras en el derecho subjetivo de fondo el obligado es un miembro cualquiera de la comunidad (o, eventualmente, todos los individuos) en el derecho subjetivo de acción resulta obligado específicamente un órgano estatal. Su obligación consiste en juzgar, esto es, en ejercer su jurisdicción, en resolver conforme a la norma general el caso concreto sometido a la misma.

Los derechos subjetivos públicos del Estado. Paralelamente a los derechos subjetivos públicos de los particulares a una prestación del Estado (representado por sus órganos) tenemos que considerar los derechos subjetivos públicos del Estado frente a los particulares, es decir, el derecho subjetivo del Estado a una determinada prestación por parte de los particulares. Ahora es el Estado el que se encuentra en el aspecto activo po de poder de la relación jurñidica y el súbdito o particular el que ocupa la situación pasiva, el obligado a una prestación.

En el Estado moderno, éste tiende normalmente a cumplir todos los servicos públicos por medio de funcionarios permanentes rentados, de modo que frente a los particulares limita sus exigencias a gravámenes pecuniarios (impuestos, tasa, contribuciones, etc.). Usualmente, por consiguiente, la obligación de los súbditos frente al Estado consiste en el pago de una suma de dinero, y correlativamente el derecho del Estado es el de exigir ese pago. Es el caso de las que se denominan con más propiedad cargas públicas (obligación del servicio militar, de integrar mesas receptoras de votos en las elecciones, de actuar como oficial censor colaborando en la confección de un censo, de construir cercos y veredas en las ciudades, etc).

En los que se refiere a las obligaciones de los particulares con ralación al Estado, la Constitución Nacional consagra el principio de la igualdad.