UNIDAD DE APRENDIZAJE XX

Clase del Prof. Abog. Victor MArecos

La Técnica Jurídica
“Teoría de la Técnica Jurídica”

Aclaración Previa

Como se ha explicado, el derecho es un objeto cultural y por lo tanto obra del hombre; en efecto, son los hombres los que dictan las normas que han de regir la convivencia y también los que las aplican. Ahora bien, como toda actividad humana, la formulación de normas jurídicas y su aplicación a los casos concretos, puede también ser tecnificada, es decir, guiada por una serie de reglas que prescriben un conjunto de procedimientos especiales, cuya observancia permite un trabajo bien organizado y asegura resultados más fructíferos. Resulta pues indudable, la necesidad y ventajas de una buena técnica jurídica.

La técnica y la práctica jurídica

No debe confundirse la Técnica con la Práctica Jurídica (también llamada por algunos judicial, aunque en realidad, ésta es sólo uno de sus aspectos), puesto que práctica, en general, es “el conjunto de conocimientos empíricamente adquiridos y aplicados a la realización material de las distintas actividades u operaciones de cualquier profesión u oficio”.

Conviene aclarar un poco más este aspecto conceptual, para evitar mal entendidos. En efecto, la técnica tiene algo de científico y algo de práctico.
a. De científico, porque todo conocimiento técnico, en el auténtico sentido de la palabra, presupone por lo menos el conocimiento de ciertos principios generales referentes a la ciencia respectiva y,
b. Algo de práctico, pues por tratarse de la realización del fin perseguido que, en nuestro caso, es la realización del derecho.


Reglas, Técnicas y Normas Jurídicas

Una regla técnica por la circunstancia de haber sido incorporada a un régimen jurídico, no deja de ser técnica, pues la calificación del técnica jurídica depende del punto de vista que nos coloquemos, en efecto si atendemos a la realización del fin concreto, la calificaremos técnicamente buena o mala y por su parte, si la encaramos desde el punto de vista de la interferencia intersujetiva de las conductas (en cuanto a otro sujeto. Ej: Exigir tal procedimiento técnico), dicha norma será jurídica y nos permitirá establecer si tal o cual técnica es licita o ilícita. Del mismo modo, una determinada técnica quirúrgica puede ser considerada a los efectos de saber si es lícita o ilícita, por que como es lógico, podría prohibirse la técnica determinada.

Concepto: Entiendo por Técnica en General, el conjunto de procedimiento que siguen para llegar a un objetivo dado, es decir, para realizar un fin concreto.


Relación de la técnica jurídica con la Ciencia del Derecho

Enfoque filosófico de la técnica jurídica: como corresponde a la filosofía, se encara la técnica en su dimensión más amplia, razón por la cual no corresponde estudiar la técnica jurídica propia de tal o cual derecho. Este aspecto queda para la Ciencia Dogmática.

Medios Técnicos – Jurídicos

El contenido de la técnica jurídica abarca una serie de medios técnicos, que han sido divididos en formales y sustanciales. Los sustanciales son llamados así porque se refieren más bien a la sustancia o contenido de las normas jurídicas, pero sin dejar por ello de ser medios técnicos.

1. Lenguaje: Toda ciencia tiene un vocabulario propio, tanto más rico cuando más evolucionada está y lo mismo pasa con las Ciencias Jurídicas, porque es evidente la necesidad de una terminología ad hoc que responda a sus necesidades. “Cuando hablando en general, Condillac afirmó que la ciencia era sólo una lengua bien hecha, deseaba destacar cuánto significaba la adecuada adopción y el empleo de los términos técnicos”.
Hasta aquí se ha hecho referencia al lenguaje técnico - jurídico en general, pero podemos enfocar concretamente algunas de sus manifestaciones. Veamos las siguientes:

A. Vocablos
a) En primer término, las Ciencias Jurídicas, como sucede con todas las disciplinas científicas, tienen palabras propias. Por ejemplo: hipoteca, debenture, protocolización, warrant, etc.;
b) Además, la nomenclatura jurídica registra muchos vocablos del lenguaje común, pero asignándoles un significado estrictamente jurídico. Por ejemplo: cosa, servidumbre, fundación, prescripción, habitación, etc.

B. Fórmulas
Son también numerosas y muchas de ellas se conservan por la fuerza de la tradición. Por ejemplo: “hágase saber”, “ante V.S. como mejor convenga en derecho me presento y digo”, que suele emplearse al comienzo de escritos judiciales “será justicia”, que se agrega al final de los mismos, etc.

Estas expresiones solemnes han perdido terreno en el derecho actual. Dice al respecto Martínez Paz: “En la vida moderna parece más bien que las fórmulas jurídicas tendieran a desaparecer, es raro el caso, como el de la celebración del matrimonio, en que se conserve la fórmula en su estricto sentido, en el que es necesario pronunciar determinadas palabras para que el acto alcance validez legal; se explica que este rigor de la fórmula deba ceder ante el principio que reconoce que la fuerza jurídica de los actos viene tan solo del poder de la voluntad individual que los crea. En Roma, por el contrario, las fórmulas ocupaban en la vida del derecho un amplio campo; bastaría recordar las acciones que protegían los derechos, que en su totalidad estaban aseguradas por el empleo de fórmulas sacramentales; este modo correspondía ciertamente a una condición primitiva en la que se trataba de despertar un estado de conciencia por la repetición de formas exteriores”.

C. Aforismos y Sentencias

Son muy comunes, tanto en los libros jurídicos como en los escritos forenses. Entre ellos abundan los procedentes del Derecho Romano, que suelen enunciarse en latín. Por ejemplo: ad referéndum, ad probationem ubi ex non distinguit, nec nos disringuere debemus, ubí societas, ibi jus, surmmun jus, summa injuria, etc. Además, hay otros que se enuncian en castellano, como por ejemplo “a confesión de parte revelo de prueba”; “lo que no está prohibido está tácticamente permitido”; etc.

D. Estilo
Además de emplearse las palabras como precisión, sobre todo cuando sean equívocas, es necesario ajustarse a un estilo sencillo, claro y conciso. Esta exigencia, adquiere mayor importancia cuando se trata de la redacción de leyes, pues éstas deben ser lo suficientemente ciaras como para que todos las entiendas y para que su interpretación y aplicación no dé lugar a interminables discusiones. Cabe agregar al respecto que muchas veces, es necesario y se justifica, el sacrificio de los más estrictos principios de la sintaxis, en aras de la claridad y fuerza de expresión que debe trasuntar toda ley. En general, las leyes modernas suelen responder a estas exigencias.


2. Formas

Se llama así al conjunto de signos exteriores que acompañan la realización de los actos jurídicos (por ejemplo las escrituras públicas, necesarias entre nosotros para la transmisión de inmuebles, la presencia de dos testigos en la celebración del matrimonio). Ahora bien, todo acto tiene forzosamente una forma, como la tiene todo lo que existe. A propósito de esto, haré una advertencia con un respecto a esa clasificación tan corriente de los actos jurídicos, que los divide en formales y no formales.

1. Actos Formales
a. Solemnes
b. No Solemnes

2. Actos No Formales

Quiero advertir que la expresión “actos no formales”, no significa que tales actos carezcan de forma, sino que ésta se deja librada a la voluntad de las personas que los realizan, pues la ley no fija forma alguna en particular. Por el contrario, se llaman actos formales, aquellos para los cuales la ley establece una forma determinada y cuya ausencia trae aparejadas ciertas sanciones (nulidad, etc.) pues las formas se exigen para asegurar los derechos de las personas.

Los actos formales suelen ser divididos en dos grupos:
a. Solemnes: son aquellos en los que la validez o existencia del acto depende de la observación de la forma establecida.
b. No Solemnes: en este caso, la forma no exigida como condición de validez del acto, sino simplemente como medio de prueba. Por lo tanto, en defecto de la forma establecida, el acto de los actos jurídicos, la buena técnica cosiste en no exigir más requisitos que los necesarios, para no caer en el formalismo, exageración criticable, no sólo desde el punto de vista técnico, sino también económico, etc. (en otro lugar, me referiré al “formalismo” con mayor extensión.

3. Sistemas de Publicidad

Entre los distintos sistemas, han tomado auge actualmente los registros públicos, por las ventajas que aparejan.

4. Información de Datos Jurídicos

El estudio de dicha tarea corresponde a la informática jurídica y ésta es obviamente, la informática referida al derecho. A su vez la informática es la ciencia concerniente al manejo supe tecnificado de la información mediante computadoras también llamadas ordenadores (que pueden almacenar enorme cantidad de datos mediante la llamada “programación” de las computadoras).

Esto permite disponer rápidamente de mucha información, sobre todo cuando la computadora que se maneja, está conectada a bancos de datos con información suficiente y veraz (esto último porque la computadora devuelve los datos que han sido incorporados a ella). Al respecto no debemos olvidar el progreso vertiginoso de la tecnología informática, cuyo ejemplo más notable es actualmente “Internet”. La informática Jurídica provee datos necesarios para las tareas del derecho ya sea en la actividad tribunalicia (de jueces y abogados), en el accionar parlamentario y también para el Poder Ejecutivo (en el aspecto jurídico de su función). Así por ejemplo, la búsqueda de jurisprudencia, que puede llevar mucho tiempo, se resuelve en poco segundos apretando unas teclas de la computadora. Lo mismo pasa cuando se quiere buscar, por ejemplo, la ley vigente sobre un tema determinado, etc.

En síntesis, la información de las tareas jurídicas en general es un medio técnico de gran valor práctico y de difusión creciente ya que permite una tarea mucho más rápida y eficaz.

5. Definiciones

Las leyes no deben contener definiciones meramente doctrinarias y sin alcance normativo, como son muchas de las que tienen nuestro Código Civil. Cosa distinta ocurre cuando sirven directamente para la interpretación de la ley, en cuyo caso están justificadas.

6. Presunciones

Las presunciones responden a una necesidad práctica ineludible, razón por la cual no puede prescindirse de ellas. En efecto, son muchos los casos en que el establecimiento de la verdad resulta imposible (por ejemplo la duración exacta del embarazo a los efectos de establecer la paternidad) y su solución, en consecuencia, sería también imposible o a la mejor arbitraria, razón por la cual, en estos casos relativamente frecuentes, el legislador suele recurrir a un expediente técnico; la presunción, resolviendo de alguna manera el asunto, al fijar como verdad jurídica, lo que es una probabilidad más o menos fundada. Claro que las presunciones deben ser razonables – no arbitrarias – y reposar por lo tanto sobre un fundamento sólido (por ejemplo sobre las conclusiones de la embriología para establecer la duración del embarazo) etc.


7. Ficciones

Son creaciones jurídicas puramente imaginativas – ajenas a la realidad – que se establecen con alguna finalidad práctica (así se resuelven en forma sencilla, una serie de problemas complicados).

A diferencia de las presunciones que se conforman según la realidad de las ficciones parecen contrariarla, pues afirman lo que racionalmente no podría sostenerse. Es por eso que Ihering las clasificó de mentiras técnicas consagradas por la necesidad. Aclarado este punto, Legaz y Lacambra dice que “si bien el derecho positivo” por distintas razones, recurre a menudo a la ficción, al pensamiento jurídico científico le corresponde explicar el sentido exacto de la misma e incluso mostrar cómo, en gran número de casos y desde un punto de vista lógico – formal no existen ficciones sino determinados juicios de valor expresados, acaso, en forma de ficción. Esto sólo puede afirmarse dentro de un pensamiento naturalista, que considere que la misión del Derecho expresa juicios de existencia, reproducir la realidad en lugar de valorarla. “Por eso no es una mentira la ficción, considerada en su esencia, aun cuando en las leyes, por distintas causa se exprese en forma de mentira. Pero para que, en su esencia, fuese tal mentira, no sólo tendría que referirse a hechos naturales – cosa que siempre hace – para “valorarlos”, sino tendrá que expresa un juicio de existencia sobre esos mismo hechos y no un juicio de valor”.


Clases – suelen distinguirse tres clases de técnica

1. Legislativa
2. Jurisdiccional y
3. Doctrinaria

Son muchos los autores que hablan de una técnica interpretativa o jurisprudencial y se refieren a los métodos de interpretación de la ley. Por mi parte, considero que la interpretación de la ley, es algo más que una simple técnica, pues tiene la jerarquía de procedimiento científico; a su vez, los métodos interpretativos sin precisamente eso, métodos, es decir, un conjunto de operaciones lógicas que se refieren por ende al pensar, en cambio, la técnica, es un conjunto de procedimientos prácticos que se refieren al hacer del hombre.

Técnica Legislativa

Concepto

La técnica legislativa o de formulación del derecho es la que se refiere a la actividad del legislador en la elaboración de las normas jurídicas.

Problemas. Entre otros, comprende los siguientes:

1. Lenguaje y estilo de la ley. No obstante, en cuanto al modo de redacción, las leyes solían ser antes redactadas en estilo persuasivo, tratando de inducir a los obligados, explicando además la radio legis, etc. Hoy día, en cambio, se redactan en estilo preceptivo, es decir, sencillos, concisos y con la fuerza expresiva de una mandato u orden sin dar ninguna clase de explicaciones.
2. Distribución de las leyes en distintos códigos y distribución de las normas dentro de los códigos y leyes. Este problema, igual que el anterior, tiene mucha importancia, pues nadie negará que una adecuada distribución de materias permite en primer término, una correcta redacción, evitando repeticiones inútiles y lo que es peor, posibles contradicciones; además, facilita grandemente su conocimiento y aplicación.
Para obviar estos inconvenientes, como podrá comprobarlo al estudiar nuestro derecho – muchos cuerpos legislativos han creado comisiones de técnicos, cuya función especial consiste no sólo en la redacción y sistematización de las leyes, siguiendo las directivas del Parlamento, sino además en armonizar las nuevas disposiciones con el régimen vigente, a lo que puede ayudar mucho la Informática Jurídica.
3. Sistemas de legislación. Hay dos procedimientos básicos:
El de la codificación y el de la simple incorporación o abierto, siendo una cuestión de técnica legislativa resolver la conveniencia de uno u otro en los distintos casos.

División. Como ha divido la técnica legislativa en externa e interna

a. Externa: es la que se refiere a la tarea de preparación y sanción de las leyes y códigos. Por ejemplo, lo referente al nombramiento de las comisiones especiales, parlamentarias o no, o de un jurisconsulto de reputación, etc. En lo que respeta la técnica de la sanción – no ya la de redacción – hay que distinguir dos procedimientos básicos: discusión (que puede ser general y partícula), y no discusión o a libro cerrado.
b. Interna: es según este autor, la que se refiere a la concepción de las jurídicas que se transformarán en preceptos obligatorios. Comprende por ejemplo, a la fuente material de 105 preceptos (si conviene inspirarse en la realidad nacional o recurrir al derecho comparado o ambas a la vez); la terminología, sistematización, estilo de la ley, etc.

Técnica Jurisdiccional

Conceptos la que se refiere a la actividad de los jueces en la aplicación del derecho (mejor sería llamarla judicial, pues comprendería entonces al respecto técnico de la actividad de los abogados, procuradores, etc.)

Problemas: Son varios; entre ellos cabe citar los que plantea la interpretación de la ley, la confección de las sentencias y demás resoluciones a cargo del juez; lo referente al interrogatorio de los testigos y otros actos procesales (sobre todo en materia de pruebas), etc.


Técnica Doctrinaria

Es la que se refiere a la actividad de los juristas en el estudio de los regímenes jurídicos y aún a la exposición y enseñanza del derecho.

Algunos autores la denominan también “científica”. Esta expresión, como sinónima de doctrinaria, no es acertada, porque puede inducir el error de crecer que las anteriores no sean científicas, lo que no es exacto. En efecto, todo conocimiento verdaderamente técnico es científico, en el sentido de que se fundamenta en una base científica, aunque sea elemental, siendo ésta la diferencia con el conocimiento práctico. En este orden de ideas, resulta claro que tan científica puede ser la técnica del tratadista, como la del juez o el legislador, siempre y cuando sus actividades estén guiadas por las reglas técnicas respectivas y no por el mero criterio subjetivo.

Por último, aclaro que la enseñanza del derecho tiene también su técnica, vale decir, la técnica pedagógica aplicada a la enseñanza de las disciplinas jurídicas (técnica pedagógico – jurídica). Prof. Abog. Víctor MArecos.

Docente Investigador Alcides Delagracia

VOCABULARIO JURIDICO
Catalogo o lista de palabras, ordenadas, con arreglo a un sistema, y con definiciones o explicaciones sucintas.

Vocablos jurídicos. Las ciencias jurídicas, como sucede con todas las disciplinas científicas, tienen palabras propias, Ejs: hipoteca, debentures, protocolización, warrant, etc., además la nomenclatura jurídica registra muchos vocablos del lenguaje común, pero asignándole un significado estrictamente jurídico. Ej. cosa, servidumbre, fundación, prescripción, habitación, etc. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Justicia: la justicia puede ser considerada desde tres puntos de vistas diferentes: como virtud moral, como ordenamiento jurídico y como ideal al que tiende o debe tender el derecho. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico

La justicia como virtud: Entre las virtudes morales que se dirigen a perfeccionar los actos humanos, ocupa la justicia un lugar descollante. Es clásica la definición de Ulpiano: la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico

Santo Tomas expresa que la justicia es el hábito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno.

La justicia como ordenamiento jurídico. También puede contemplarse el acto justo en sí mismo, prescindiendo de la persona que lo ejecuta. Es el punto de vista objetivo sobre la justicia que interesa más al derecho, porque éste no se implante para promover la virtud entre los hombres, sino para asegurar la justicia en las relaciones sociales. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico

El ideal de justicia. Este modo de considerar la justicia como ordenamiento objetivo no trasciende de lo que ha establecido el derecho. Hay en cambio, otro punto de vista superior que la contempla como el ideal que el derecho aspira a realizar. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Derecho: Sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico

Jurídico: Que atañe al derecho o se ajusta a él. Por esta razón se dice que una acción es jurídica cuando se la ejerce conforme a derecho. Caso contrario se reputaría antijurídico y no puede prosperar. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Obligación: En derecho privado, vínculo jurídico por el cual una o varias personas determinadas están obligadas a dar, hacer o no hacer algo respecto de otra u otras personas, en virtud de un contrato, cuasicontrato, actos o la ley. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Ley. Es una de las fuentes del derecho, y por lo tanto, uno de los modos –sin duda el más importante- en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la convivencia humana. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Legislación: En sentido etimológico, conjunto de las leyes de un país. Por extensión, acción de legislar (de lege ferenda). Ciencia de las leyes. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Jurisprudencia: El concepto de jurisprudencia es multivoco; etimológica e históricamente designó la opinión de los autores, pero paulatinamente se ha transformado en la opinión de los tribunales a través de sus decisiones judiciales.

Como fuente – manifestación del derecho y en especial del derecho procesal, la acepción más aceptable es la lo considerada como la reiterada y habitual concordancia de las decisiones de los órganos jurisdiccionales del Estado sobre situaciones jurídicas idénticas y análogas. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Magistrado: En un sentido restringido y propio, designa a los funcionarios encargados de la administración de justicia, es decir, los jueces. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico

Juez: Es la persona que está investido por el Estado de la potestad de administrar justicia; desde otro punto de vista, es un servidor público que desempeña una de las funciones del Estado moderno. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Juez “a quo”. El juez, generalmente de primera instancia, de cuya sentencia se apela ante el superior. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico

Juez “ad quen”. El juez o tribunal ante el cual se acude recurriendo al fallo de un juez jerárquicamente inferior (generalmente de primera instancia). José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Jurado: Tribunal no profesional ni permanente, de origen inglés, introducido luego en otras naciones, cuyo esencial cometido es determinar y declarar el hecho justiciable o la culpabilidad del acusado, quedando al cuidado de los magistrados la imposición de la pena que por las leyes corresponda al caso. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico

Cada uno de los individuos que componen dicho tribunal.

La declaración del jurado sobre las cuestiones de hecho lleva el nombre de veredicto. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Jurisconsulto: El que profesa con debido título la ciencia del derecho, dedicándose más particularmente a escribir sobre, y a resolver, las consultas legales que se le proponen. Conocedor de la ciencia del derecho, jurisperito. En lo antiguo, intérprete del derecho civil, cuya respuesta tena fuerza de ley. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.

Jurista: Quien se dedica a la ciencia jurídica. José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico.