UNIDAD DE APRENDIZAJE V

CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA JURIDICA
LA TEORÍA GENERAL POSITIVISTA DEL DERECHO:

La constitución moderna de la ciencia jurídica presenta dos vertientes: la anglosajona, que preserva el carácter fundamental de la costumbre, y la continental- romanista en la cual, la ingente obra de Savingny, el Derecho tiende a identificarse con las leyes, u otra prescripciones escritas, emanadas de los órganos del Estado. Pero la constitución misma de la ciencia jurídica constituye un hecho del que no puede desentenderse la meditación sobre el Derecho en general. La actitud positivista es loable en los juristas, no resulta del todo claro cómo puede transitarse de esta actitud en una concepción articulada –una teoría del derecho en general.

En todas las corrientes positivista, los hechos de conducta son simplemente hechos. Vale decir que la ciencia del Derecho corre el riesgo de verse absorbida por la sociología. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Págs. 269 y 271.

La concepción iuspositivista domina la ciencia jurídica. Ella aparece en forma explícita o subyacente en la mayoría de los trabajos de los juristas cuando éstos sistematizan alguna rama del derecho positivo. Algunas escuelas iuspositivista han desarrollado una teoría general del Derecho.

El positivismo jurídico que se difunde a partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho positivo.

La idea del derecho responde aquí a una concepción formalista, centrada en la forma o manera en que debe ser realizada una acción para que sea un acto jurídico, y no en su contenido, justo o injusto, ni en su finalidad. Sólo interesa asegurar un razonamiento coherente, prescindiendo de su contenido. Es un retorno a Kant y a su normatividad y formalismo.

El derecho positivo presenta los caracteres siguientes:

1.) es un derecho expreso cuya existencia no se discute, aunque pueda ser objeto de discusión el significado y alcance de su normativa.

2.) es propio o particular de cada país.

3.) lo constituyen el conjunto e preceptos obligatorios establecidos por la autoridad política en un pueblo y épocas determinadas.

4.) su cumplimiento y ejecución pueden ser espontáneos o no)

5.) Su relatividad; lo cual significa que el derecho positivo no está encerrado en normas absolutas e inmutables, sino que se transforma a través del tiempo, bajo el influjo de las condiciones políticas, económicas, sociales y culturales de los pueblos, constituyendo así la verdadera aproximación del ideal de justicia.

EL IUSPOSITIVISMO. Escuelas Positivistas y la Teoría General Positivista del Derecho.

La actitud iuspositivista de estudiar el Derecho positivo que realmente existió en la sociedad que permitió el surgimiento de la ciencia jurídica en Roma primero, en Inglaterra, Alemania y Francia en tiempos modernos.

Sólo es posible el surgimiento y desarrollo de la ciencia jurídica a partir de la actitud iuspositivista que reconoce en ciertos hechos sociales la cualidad de proporcionar sentidos jurídicos a la conducta. La vigencia efectiva de las normas lo que determina qué es lo que debemos reconocer como derecho positivo. Es necesario distinguir el positivismo como concepción iusfilosófico de las diversas escuelas que precisan o desarrollan esa concepción. Como concepción el iuspositivismo consiste en sostener que el único Derecho que existe es el “derecho positivo”, un Derecho histórico, hecho por los hombres y que varía con las modificaciones y diferencias que una sociedad tiene en relación a su propio pasado o a otras sociedades.

El iuspositivismo o positivismo se contrapone a la concepción iusnaturalista, o del Derecho Natural, para la cual, como hemos visto, el Derecho emana de ciertas leyes o principios inmutables para todo tiempo y lugar.

A partir de la concepción iuspositivista se fueron desarrollando diversas escuelas positivas que se diferencian unas de otras según en qué aspecto de la realidad histórica encuentran al Derecho, o al menos, en cuál de estos aspectos ponen el énfasis para caracterizarlos.

Clasificación de las escuelas iuspositivistas.

Hay dos concepciones metodológicas radicalmente diferentes: el monismo y el dualismo.

Serán monistas las escuelas o concepciones iusfilosóficas que preconicen o utilicen, un método de conocimiento del Derecho que no se diferencia del método utilizado por las ciencias naturales. El dualismo metodológico, propicia la distinción entre la base empírica comprensible de las sociales.

A su vez el monismo metodológico puede concebir al Derecho como un fenómeno puramente normativo e identificar a la norma con las normas jurídicas creadas o comunicadas mediante palabras, con lo cual estaremos ante el “monismo metodológico positivista”, o bien puede concebir el Derecho como hechos de conducta que no se diferencian de los hechos de la naturaleza, con lo cual estaremos ante el “monismo metodológico pragmatista”. Ambos monismos han dado lugar a importantes escuelas iusfilosóficas. Estas son:
1) Monismo metodológico positivista: Escuela analítica inglesa (Bentham- Austin), Escuela de Upsala (Alf Ross y otros), Escuela analítica del lenguaje común (H. L. Hart, Genaro Carrió), y Teoría pura del Derecho (H. Kelsen) en su última versión.
2) Monismo metodológico pragmatista: Holmes y el realismo norteamericano. Roscoe Poun y su jurisprudencia de intereses.
3) Eclecticos: Teoría del Derecho (Hans Kelsen) en su primera versión.
4) Dualismo metodológico: Egología (Carlos Cossio), Neoegología (J. Vilanova).

ESCUELA ANALÍTICA DE LA JURISPRUDENCIA.

El punto de partida de las dos direcciones del pensamiento, es el principio iuspositivista dogmático- estatal, pero ambas escuelas pretenden superar la estrechez parcial de sus planteos. La dogmática había llegado a sistematizar las “normas jurídicas vigentes” al punto de elaborar las denominadas “partes generales”, donde se explicaban los conceptos más generales de cada rama del Derecho. Sin embargo, la dogmática, que partía de datos jurídicos determinados, nunca había intentado separarlos en busca de lo universal jurídico. Las partes generales se referían sólo al Derecho de las Pandectas o al derecho civil o penal positivo. La dogmática, vinculada a ese material dado, jamás había emprendido la descripción del derecho (positivo) a secas. El aporte propio de las escuelas tratadas en este párrafo: la tarea específica a la que se abocaron fue la formulación de una parte general de aquellos conceptos generales válidos no sólo para las diversas partes o ramas de un ordenamiento jurídico, sino también para los diversos órdenes jurídicos históricamente dados. Se interesaba, pues, especialmente, en conceptos como los de norma jurídica, derecho subjetivo, deber jurídico, etcétera.

El método preconizado por ambas escuelas para la obtención de tales conceptos es la inducción empírico- positiva efectuada sobre los ordenamientos jurídicos reales existente. Sostienen que los conceptos obtenidos son aplicables a todo ordenamiento (real o posible) y no sólo a los sometidos a examen.

Ambas escuelas se elevan, en rigor, de lo meramente científico a lo estrictamente filosófico, pues la separación entre conceptos generales contingentes y conceptos universales necesarios (separación que es esencial a la idea de ambas corrientes) implica ya el comienzo ( o el supuesto) de una verdades universales y necesarias sobre lo jurídico. La misma posición caracteriza, por lo demás, a la teoría pura del Derecho, que se presenta a sí misma como “teoría general” y que, según palabras del propio Kelsen, tiene una orientación igual a la de la jurisprudencia analítica. La importancia que se asigna a la teoría pura y el rigor y filosófico que se le atribuye justifican un tratamiento separado.

La Escuela analítica de Jurisprudencia; su fundador fue John Austin (1790- 1859), su obra alcanzó tardíamente gran difusión y dominó el pensamiento jurídico anglosajón hasta la aparición de la corriente sociológica a la que ya hemos aludido más arriba. Para Austin, la “ciencia de la jurisprudencia se ocupa de leyes en sentido estricto sin considerar su bondad o maldad”. Austin define: “la ley positiva como una orden, un mandato emanado del soberano (es decir, de un poder que no es susceptibles de limitación jurídica). El Derecho es compulsivo, el orden jurídico no sólo manda comportarse de cierta manera sino que también compele a ello y el medio con el que el Derecho compele es la sanción. Para la escuela analítica el derecho subjetivo (en sentido estricto de facultad) es un concepto derivado del concepto de deber, el cual por su parte deriva inmediatamente del mandato jurídico: “Estar obligado o estar bajo un deber u obligación….es ser responsable o estar sujeto a una sanción, en el caso de desobediencia a un mandato. La facultad jurídica de uno supone el deber jurídico de otro. Facultad jurídica y deber significan una misma noción considerada desde diferentes aspectos.

La escuela analítica representa un gran avance en la realización plena del principio iuspositivista y un paso decisivo hacia la teoría pura del Derecho. Su defecto es la impureza de sus conclusiones, derivada de la insuficiencia de su método empírico- inductivo.

Por otra parte, señala Kelsen, la escuela analítica realiza solamente un estudio “estático” del Derecho como sistema de normas, inmóvil, listo para la aplicación.

Escuela de Upsala: Alf Ross.

Alf Ross es el representante más formidable de la orientación realista sociológica en el campo del Derecho. Reconoce dos grandes influencias: la de Kelsen “que me inició en la filosofía del Derecho y me enseñó la importancia del pensamiento coherente”, y la de Axel Hagerstrom, que “me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafísicas en el campo del Derecho y la moral. Se propone así llevar los principios empiristas. De allí las nociones jurídicas fundamentales deban ser interpretadas como concepciones sobre la realidad social, sobre la conducta del hombre en sociedad y no como expresiones de una “validez” específica a priori que coloca al Derecho por encima del mundo de los hechos. Finalmente debe destacarse la pretensión de un conocimiento normativo específico expresado en proposiciones de deber ser e interpretar el pensamiento jurídico en términos de la misma lógica que da fundamento a las otras ciencias empíricas (proposiciones de ser). Las normas son caracterizadas por Ross como directivas, vale decir como expresiones sin significado representativo, pero que son usadas con el propósito de ejercer influencia (oraciones imperativas).

La tesis de Ross aparece más bien un desarrollo más pulido de las misma, tesis que se le crea un problema al mismo Ross si se la proyecta sobre el hecho de que no sólo los órganos del Estado sino también los juristas se expresan en forma normativa. Pero la aporía en la cual coloca Ross al tema es mucho más fuerte y tiene una sola salida: sacrificar el carácter científico de la ciencia jurídica. Más adelante Ross admite que la ciencia del Derecho no se adecua al método por él prescripto, y que si bien ella consta de:

I) aserciones cognoscitivas referentes al Derecho vigente dotadas de mayor o menor probabilidad, ella también suele presentarse.,

II) directivas no cognoscitivas, y

III) aserciones cognoscitivas referentes a hechos históricos, económicos y sociales (circunstancias que operan como argumentos para (I) y (II), Admite también Ross que hay una gran dificultad en separar la pura teoría jurídica de la política jurídica. Ella radica en la circunstancia de que toda predicción es también un hecho social que actúa para modificar el estado de cosas anunciado, predicciones que se autoconfirman y predicciones que se autodestruyen.

Por último Ross reconoce que las normas jurídicas pueden ser divididas en dos grupos: normas de conducta y normas de competencia. Las normas de conductas prescriben una cierta línea de acción. La norma de competencia (poder autoridad). Para Ross una norma de competencia, es así, una norma de conducta indirectamente expresada.

ESCUELA ANALÍTICA DEL LENGUAJE COMÚN: H.L. Hart y G. Carrió.

H. L. Hart, ha renovado contemporáneamente los estudios de jurisprudencia analítica en Inglaterra valiéndose para ello de procedimientos de análisis del lenguaje que son familiares en la rama inglesa- filosofía analítica. La filosofía analítica inglesa contemporánea no concibe ya al lenguaje como una herramienta apta para prestar un solo servicio, sino como un variado instrumental que empleamos para los fines más diversos, siendo necesario, en cada caso, tomar clara conciencia de la función que cumple una expresión en un contexto particular.

Conviene, por lo tanto, distinguir normas primarias que se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, y, normas secundarias que se ocupan de las reglas primarias y cuyo objeto es establecer la manera en que éstas pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de manera incontrovertible.

El ideal de la plena determinación de las reglas jurídicas es un ideal inalcanzable debido a la textura abierta del lenguaje en que están expresadas las reglas (lenguaje natural principalmente). Ello significa que “hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales…que procuran hallar un compromiso…entre los intereses en conflicto. Sin embargo razones ideológicas tratan de encubrir la función creadora de los jueces.

Si bien el Derecho se distingue de la moral, existe entre ellos una vinculación necesaria en las siguientes consideraciones:

1) el poder coercitivo del Derecho presupone su autoridad aceptada;

2) la estabilidad de los sistemas jurídicos depende en parte de la concordancia con otros tipos de control social, como la moral o la religión;

3) la decisión judicial recurre con frecuencia a criterios supra - personales de valoración;

4) la crítica del Derecho esclarece su bondad ética o su defecto en este aspecto; 5) puede aceptarse que se realiza un mínimo de justicia donde quiera que la conducta es controlada por reglas generales que se hacen conocer públicamente y son judicialmente aplicadas. En la mera noción de aplicar una regla se encuentra el germen de la justicia;

6) la crítica del Derecho puede conducir a la resistencia por motivos morales.

HOLMES Y EL REALISMO NORTEAMERICANO.

Holmes (1841- 1936), es realista orientado en la filosofía pragmática, y uno de los jueces más extraordinarios de todos los tiempos, constituyó en el profeta de una reacción que años más tarde debía alcanzar.

En su primer libro publicado en 1881 se encuentran estas palabras que constituyen en toda una declaración de principios: “La vida real del Derecho no ha sido la lógica sino la experiencia. Las necesidades sentidas en la época, las teorías morales y políticas predominadas, las concepciones sobre el interés público confesado o inconscientes y aun los prejuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos, han tenido que hacer mucho más que el silogismo en la determinación de las reglas por las cuales los hombres se gobierna”.

Holmes no alcanzó a dar sus indagaciones una forma académica y sistemática como para hablar propiamente de una escuela, pero merece también en el plano de la teoría el calificativo” gran precursor” con el cual se distinguió su actividad judicial, ya que inició en los Estados Unidos la reacción contra el racionalismo, el desapego por el “Derecho en los libros” y la aproximación a la realidad, “Derecho en la acción”.

El realismo jurídico norteamericano. La escuela más importante en los Estados Unidos en los últimos se caracteriza por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos en los estudios jurídicos. Según uno de los miembros más destacados del realismo parte de la base:

1) el Derecho se encuentra en cambio constante;

2) es un medio para fines sociales;

3) la sociedad cambia, a su vez, aún más rápidamente de lo que lo hace el Derecho;

4) el jurista debe observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia de lo que debieran hacer;

5) el jurista debe recelar del supuesto o creencia de que las reglas jurídicas, tal como aparecen en los libros, reducen las decisiones que pretenden fundarse en ellas.

LA ESCUELA PRAGMÁTICA sociológica de Pound.

Roscoe Pound (1870- 1964), fundador de la escuela sociológica y también iusfilosófico de suma importancia, que busca el estudio detrás y por debajo de las normas, en los intereses vitales, humanos, que constituyen su razón de ser. Se señalan variadas influencias en su obra, pero es sin duda el pragmatismo de William James el centro filosófico de la misma.

La ciencia del Derecho no tiene actitud puramente contemplativa para Pound. Siguiendo la orientación pragmática que ve la eficacia la señal inconfundible de la verdad, Pound define la ciencia jurídica como una “suerte de ingeniería social que se ocupa de aquella parte del campo total (de los asuntos humanos) en la que se pueden lograrse resultados mediante la ordenación de las acciones humanas por la acción de la sociedad política. La jurisprudencia analítica y logística se interesa exclusivamente por las normas y los derechos y deberes que esas normas determinan. La jurisprudencia sociológica, en cambio, se interesa por los intereses humanos existentes, sean o no tutelados como “derechos” por las reglas.

En el centro de concepción de Pound se encuentra la noción de interés, reclamo, demanda (estos términos se usan como sinónimos). A efectos de lograr un adecuado ajuste de los intereses en conflicto en el mismo nivel y, por motivos de comodidad, como intereses sociales, en su revista se encuentra:

1) la paz, el orden y la salud pública; la seguridad de adquisiciones y transacciones;

2) Seguridad de las instituciones sociales (familia, sucesiones);

3) Seguridad de las instituciones políticas, religiosas, culturales y económicas; 4) Interés social en el progreso general (económico, político, cultural);

5) Interés estándares en la conservación de los recurso naturales.

El punto de partida para una teoría general sobre la justicia lo encuentra Pound nuevamente en la afirmación pragmática del Derecho en principio al reconocimiento que tiene todo interés por reclamo.

El método que preconiza comprende los siguiente:

1) observación de los intereses o demandas efectivamente existentes en una sociedad y en un tiempo determinado;

2) extracción de los “postulados jurídicos” que se encuentran presupuestos en el conjunto de intereses;

3) confección de una tabla general de los intereses que pueden reclamar protección por no encontrarse en colisión con los postulados jurídicos;

4) análisis de los intereses en conflicto y referencia de los mismos a la tabla de intereses confeccionada;

5) escoger como solución correcta del conflicto aquel ajuste de intereses que impone una menor perturbación en la tabla considerada como todo.

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO. HANS KELSEN.

Kelsen público su primera obra que se exponían a las doctrina pura del Derecho, doctrinas destinadas a tener una enorme repercusión y abrir un nuevo período en la historia del pensamiento jurídico contemporáneo. Los problemas capitales de la teoría del derecho político, desplegados por la teoría de la proposición jurídica era el título completo de esta primera obra, conocida usualmente como Houptprobleme, con la que se iniciaba la difusión de las nuevas ideas y se fundaba la importante escuela de Viena.

Kelsen continúa fundamentalmente la trayectoria del iuspositivismo dogmático y estatal, y más especialmente, la idea de constituir sobre dichas bases una teoría general del Derecho.

La influencia de Kelsen, aparte de lo que debe considerarse estrictamente su escuela, ha sido extraordinariamente, abarcando todo el orbe ya que sus escritos han sido traducidos prácticamente a todos los idiomas.

En las dos obras de Kelsen: “Teoría Pura del Derecho” y Teoría General del Derecho del Estado”; en la primera constituye aún la versión sintética insuperable dada por el mismo maestro de sus ideas fundamentales; la segunda; el tratado completo en el que esas ideas adquieren acabada explicitación. Debemos por últimos advertir que en un determinado punto (a saber: la asimilación de la norma, ya a un juicio, ya a un imperativo “despsicologización”) en el que Kelsen ha variado sensiblemente su doctrina primitiva, hemos preferido conservar la estructura de la exposición y el pensamiento del que nos animamos a llamar Kelsen “clásico”.

La pureza metódica.

La exigencia metodológica de pureza constituye por definición el punto de partida de la teoría pura.

Esta doctrina fue creada por Kelsen y defendía por la Escuela de Viena, fue uno de los mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolución del Derecho y lleva al racionalismo a su forma más extrema, Kelsen trata de depurar en el Derecho, los elementos que le son extraños, existen dos depuraciones; una que consistirá en hacer a su contenido independiente del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya este mundo, la ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe remontarse a una región más abstracta del pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por encima de los hechos de la naturaleza. La segunda depuración consistirá en eliminar de las ciencias jurídicas, todo ingrediente ético o valorativo porque Moral y derecho son independientes, y nada tienen que ver los juicios valorativos de aquellas con los hipotéticos de este.

Esta exigencia metodológica de pureza se cumple mediante dos purificaciones:
1) De la política, moral, la justicia, y toda ideología (purificación positivista, antiiusnaturalista). La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo. Se mantiene alejada de toda ideología política; y al advertir que el Derecho es siempre positivo, se mantiene también alejada de toda especulación sobre la pura justicia.
2) LA ciencia natural y en particular de la sociología jurídica (purificación anti sociológica o anti naturalista). Es necesario separar la ciencia jurídica de la ciencia natural.
Con estas depuraciones, el Derecho queda reducido a un puro sistemas de normas, las ciencias del Derecho a una lógica formal de lo jurídico y el trabajo del jurista a él de un puro técnico en el juego y enlace de las normas y sus elementos. La teoría pura representa un gran esfuerzo, realizado para la renovación del Derecho.

HECHO NATURAL (ACTO) y su significación.

En cada uno de los ejemplos precedentes podemos diferenciar, analíticamente dos elementos:

1º) un hecho perceptible por los sentidos, un suceso exterior constituidos generalmente por hechos de conducta humana;

2º) un sentido, una significación especifica adherida a ese acto. (Teoría Pura, págs. 36-37)

El suceso exterior, que se desenvuelve en el tiempo y en el espacio, en un trozo de naturaleza y puede investigarse, como tal, en forma científico- natural. Pero ese suceso exterior, en canto tal hecho natural, no interesa al jurista, no es objeto de la ciencia jurídica, ni es, por tanto, nada jurídico. Lo que hace de ese mero hecho algo “jurídico” es su sentido o una norma que se refiere a él mediante su contenido. “Que una situación de hecho sea ejecutación de una sentencia de muerte y no un asesinato… resulta… por la confrontación con el Código Penal y con la ley de enjuiciamiento criminal. (Teoría Pura, ed. 1946, pág. 30).

Ser y deber ser. Causalidad e imputación.

El estudio del real comportamiento de los hombres tal como éstos efectivamente se conducen (en forma determinada por leyes causales) constituye la tarea de la sociología, y en particular, de la sociología jurídica que estudia causalmente aquellos hechos a los que las normas jurídicas otorgan un sentido jurídica (Teoría Pura (1945, pág. 35). El estudio de las normas, del orden jurídico positivo como sistema de normas que están dando efectivamente su sentido jurídico a la conducta de los hombres constituye, en cambio, la tarea de la ciencia jurídica.

Importa depurar a la teoría jurídica de todo elemento científico natural y, en particular, de la sociología del Derecho. A la teoría jurídica pura no le interesan los motivos que determinaron al legislador a dictar cierta ley, ni los hechos económicos que pueden influir en la sentencia de un tribunal, ni el temperamento o el carácter del juez que puede decidir, quizá, la suerte del litigio, no los efectos reales que puedan resultar de la aplicación de una norma. Todo ello cae en el plano causal y es, por lo tanto, en la mima dirección, de pensamiento que la “jurisprudencia analítica” de Austin, aplicando con mayor rigor su punto de partida y en una dirección opuesta a la denominada “escuela sociológica”.

Las normas no atribuyen a la conducta el sentido de que algo efectivamente es o será sino el sentido de que algo debe ser. La ley natural enlaza a un hecho antecedente como causa (que efectivamente es) un hecho consecuente como efecto que necesaria o probablemente será; la norma jurídica enlaza a un hecho antecedente (o condición) un hecho consecuente que debe ser. En un caso la forma de enlace de los hecho es la causalidad (tener que ser); en el otro, la imputación (deber ser). La imputación no refleja ni pretende reflejar algo que efectivamente ocurra en el orden de la naturaleza; es meramente, el sentido de las normas jurídicas. En el sentido de la filosofía Kantiana: así como la causalidad es categoría trascendente de la “cosa en sí”, del mismo modo la imputación es categoría gnoseológico – trascendental del conocimiento científico jurídico que resulta necesaria para la aprehensión del material jurídico empírico. (Teoría Pura pág. 68).

El derecho subjetivo. Su reducción al objetivo

La teoría pura señala el significado ideológico iusnaturalista que está tras la difundida oposición entre derecho objetivo (norma) y derecho subjetivo como algo propio del individuo e independientemente de aquél. Kelsen muestra que el dualismo es insostenible y que la noción de derecho subjetivo así como la de persona o sujeto de derecho que le será estrechamente ligada, son perfectamente reducibles a la noción central de norma jurídica.

Sentido ideológico de la doctrina tradicional. Se define al derecho subjetivo como interés (Ihering) o voluntad (Windscheid) jurídicamente protegidos. Se ha objetado certeramente a dichas doctrinas que lo decisivo es la protección jurídica (es decir, la presencia de una norma) y no el interés o la voluntad. No obstante, la doctrina tradicional subsiste pese a la objeción teórica, persistencia en la que se pone de manifiesto un papel ideológico tanto o más importante que el puramente teórico.

Al definir el derecho subjetivo como interés o voluntad, se le atribuye una naturaleza esencialmente diversa al derecho objetivo (norma o conjunto de normas).

En estrecha conexión con ese pensamiento tradicional se encuentra la idea de persona concebida como el portador del derecho subjetivo y también la división de los derechos subjetivos en personales (con relación a una persona) y reales (sobre la cosa). Con esta última categoría se encubre la decisiva función económico- social de la propiedad, que la teoría social esta, con razón o sin ella, designa como explotación.

El derecho subjetivo. Preeminencia del deber jurídico. El Derecho en sentido subjetivo no es sino la norma en su referencia a la conducta concreta de un individuo determinado. El deber es siempre, en efecto, el deber de alguien, el sujeto obligado, y constituye el concepto básico o fundamental de la relación de la relación jurídica al que hace referencia directa la norma.

El derecho subjetivo en sentido estricto constituye la técnica específica del orden jurídico capitalista en el dominio del denominado derecho privado. Pero también el derecho subjetivo en sentido estricto es reducible a la norma, ya que es esta misma la que establece la necesidad de la acción. Es el mismo derecho objetivo u ordenamiento jurídico el que coloca ciertas normas a disposición de los particulares afectados.

LA PERSONA: persona natural y persona jurídica.

La palabra persona corresponde a un lenguaje jurídico antropomórfico que oculta, también un tema puramente normativo. La reducción anterior del Derecho en sentido subjetivo (deber y faculta) al derecho objetivo o norma, allana el camino para esta reducción de la idea de persona a la de conjunto o haz de normas.

El “hombre” es “persona” (jurídicamente hablando) en la medida en que su conducta se encuentra prevista, como facultad o deber, por el orden jurídico. “La persona es sólo una expresión unitaria personificadora para un haz de deberes y facultades jurídicas, es decir, para un conjunto de normas”. Si tomamos el conjunto de normas en las que aparece el elemento común “Fulano de tal”, ya sea como obligado o como facultado, tendremos un haz de normas unificadas por ese elemento común. Este constituye la esencia de la “persona” ya que el científico del Derecho no le interesa ese fulano en cuanto ente biopsíquico, sino en tanto y en cuanto es sujeto de derecho, es decir, en la medida en que se encuentra previsto por las normas jurídicas.

El mismo mecanismo explicativo para la “persona jurídica”. Ello quiere decir que la norma determina el contenido material de la obligación o el facultamiento. LA persona jurídica es un ordenamiento jurídico parcial en el cual el orden jurídico general delega la determinación concreta del individuo obligado o facultado. De este modo los individuos componentes de la persona jurídica con facultados u obligados por el orden jurídico general de un modo mediato.

EGOLOGÍA (CARLOS COSSIO): Sus fundamentos.

Carlos Cossio es uno de los autores que más repercusión ha tenido. Jurista de profesión pero filósofo por su afición más profunda, ha sabido conmover los cimientos mismos de la denominada ciencia jurídica dogmática poniendo en obra esa crisis de fundamentos de las ciencias de que nos habla Heidegger. Esta teoría, expuesta y desarrollada por nuestro autor en numerosos libros y escritos la más de las veces de tono polémico constituirá, por lo tanto, el objeto de nuestra exposición, que deja así de lado los otros aspectos de su obra que él mismo considera peri sistemáticos, como por ejemplo, el análisis de las ideologías en el Derecho.

Cossio es un filósofo del Derecho y no un filósofo a secas. Él pretende hacer una filosofía de la ciencia del Derecho que en su concepción corresponde a una etapa pre científica del pensamiento jurídico. Para Cossio el Derecho, el objeto de estudio de los juristas, no son las normas jurídicas como piensa la doctrina tradicional sino la conducta humana y que estás última es concebido como libertad. Sobre esta base se podrá entender el centro gravedad del filosofar cossiano temáticamente expuesto en el Prefacio de la hasta hoy su obra cumbre. Dice allí nuestro autor: “La imposibilidad ontológica…de pensar la libertad metafísica con la lógica del ser, no fue nunca puesta al desnudo en estos términos de completa conciencia por los juristas dogmáticos; pero gravitó en tal forma con su obvia presencia, que fue la determinada de que el jurista positivo creyera que el objeto de su conocimiento no era la conducta huidiza realidad inasible para aquel instrumento mental sino las normas, espectralizadas para el historicismo. Frente a esto la teoría egológica del Derecho, en tanto que actitud de la ciencia dogmática, inaugura la tentativa radical de conocer a la conducta misma pensándola en tanto que dato de libertad, para lo cual, siendo la libertad un deber ser existencial, la lógica del deber ser con sus conceptos normativos, franquea la mencionada incompatibilidad entre objeto y concepto, y lleva el centro de gravedad de esta ciencia empírica, desde la ley a la sentencia (y en general desde las normas generales a las normas individuales). Si Cossio ha tenido éxito al realizar una síntesis de estos autores para fundar sobre tales bases la filosofía del Derecho es cosa que debe quedar aquí indecisa. Interesa en cambio señalar qué elementos de aquellos pensadores ha tomado nuestro autor en ese intento. Del Kant de la Crítica de la Razón Pura, Cossio toma básicamente en primer lugar su concepción misma de la filosofía (del Derecho) como filosofía de la ciencia (del Derecho), la idea de realizar un análisis de la experiencia (jurídica) concebida dicha experiencia como conocimiento y la idea de la lógica trascendental. Cossio toma el método fenomenológico, la idea de las ciencias eidéticas que se encuentran en la base de las ciencias empíricas (y, correlativamente, la noción de ontología regional), la descripción del conocimiento como agregado de significación más intuición impletiva y la idea de objetividad como intersubjetividad trascendental. De Heidegger toma Ser y Tiempo, básicamente las nociones de existencia y libertad y la distinción entre ónticos y ontológico, ya que según tesis heideggeriana el carácter ónticos del Dasein es ser ontológico.

Las nociones de trasgresión, deber jurídico, derecho subjetivo, responsabilidad, persona, persona jurídica, ordenamiento jurídico, amén de muchas otras, han recibido decisivo esclarecimiento por parte de la denominada teoría pura del Derecho en la que Kelsen despliega su pensamiento en forma marcadamente rigurosa desde ese punto de partida.

El derecho como objeto.

Para Cossio el Derecho, como objeto, es la conducta humana. Esta es la libertad metafísica que se fenomenaliza en el mundo. La relación ya adelantada a la libertad se caracteriza mejor como un deber ser, un deber ser existencial. Este deber ser existencial, fenomelizado, es, repetimos, la conducta. Ella es Derecho dada la dimensión coexistencia que tiene la conducta. Como objeto cultural que es, la conducta muestra un sustrato y un sentido y el conocimiento de ese objeto consistente en un tránsito dialéctico del sustrato al sentido y viceversa hasta rematar en el sentido que se capta por comprensión. Aquí el sustrato al que corresponde asignar un sentido es la conducta misma, es decir las acciones, que son los tramos de esa conducta. Vistos por afuera, es decir, ónticamente, ellos ofrecen su sustrato como un comportamiento del que tenemos intuición ya no sólo los ojos de la cara ven un movimiento , una trasformación del mundo, sino que también está dado a la intuición sensible que esa trasformación es la obra de un autor, de un sujeto u otro – yo en el que se da la libertad metafísica.. Cossio se abstiene aquí de adherir a la tesis de la empatía o a la de Sartre sobre la mirada del otro, pero subraya con vigor esta intuición de la conducta, intuición a la que califica de sensible. Cossio, con un giro ontologizante coherente con su pensamiento fundamental, prefiere hablar de la conducta en su interferencia intersubjetiva.

El conocimiento jurídico. Papel de las normas.

La consideración de la conducta en su libertad ha dado lugar, dijimos, a disciplinas culturales que tratan de desentrañar el sentido de ese dato que la conducta. El conocimiento del Derecho ha alcanzado la jerarquía de ciencia.

El conocimiento que ejercita por comprensión el jurista se caracteriza específicamente en primer lugar porque no se trata en él de una comprensión mera o libremente emocional, sino de una comprensión conceptualmente emocional. Estos conceptos como normas constitucionales, legales, reglamentarias, etc. Le están dados a priori de la experiencia concreta de un caso de conducta y forman, por lo tanto, a iguales títulos que la intuición emocional con que se le da el caso, parte de la vivencia concreta con la cual el jurista va re-crear el sentido de su objeto.

LA AXIOLOGÍA JURÍDICA:

La descripción del Derecho como conducta, libertad metafísica, deber ser existencial, si bien correcta es incompleta. Ella corresponde a una visión óntica del mismo, como si lo viésemos por afuera.

La totalidad del plexo axiológico jurídico, los valores que los componen, la polaridad característica de cada uno, las relaciones mutuas, etc., se dejan indagar al hilo conductor de la forma en que pueden darse en la interferencia intersubjetiva de conducta los sujetos autores de dicha acción. La analítica existencia nos aclara que el hombre puede ser para el hombre o bien pura circunstancia, o bien persona, o bien sociedad. Estas tres dimensiones de la existencia en cuanto coexistencia deberán, por lo tanto, ser recorridas para desentrañar la estructura del plexo axiológico jurídico.

Análisis de la experiencia jurídica según Carlos Cossio.

Para comprender la perspectiva cossiana, es indispensable recordar el análisis Kantiano:
a) Materia y en forma en Kan: La oposición entre materia y forma, a que habían recorrido Aristóteles y los escolásticos, distingue una materia (lo que en ese fenómeno corresponde a la sensación),, y una forma (lo que hace que lo que hay en el fenómeno de diverso “pueda ser ordenado en ciertas relaciones).
b) Análisis de la experiencia natural: El contenido material del conocimiento es algo contingente en el sentido de que es un dato que obtenemos de la experiencia, a posteriori de la misma puesto que se funda en ella,. En cambio, la estructura formal con que aprehendemos el dato es una verdad de razón, una verdad necesaria que es a priori con respecto a la experiencia.
c) La idea Kantiana llevada al Derecho: Tuvieron el acierto de llevar y ensayar esta distinción, entre forma y materia, sostuvieron que en toda relación de Derecho había una materia, un contenido empírico, o sea un elemento de hecho, material, plasmáticamente regulable. Toda proposición jurídica significa, siempre, un punto de vista sobre la justicia, el orden y la seguridad.
d) Análisis de la experiencia jurídica: En la experiencia jurídica no se da la completa superposición de lo formal con lo necesario y de lo material con lo contingente.

Estructura lógica (norma) necesaria. Cossio ejemplifica su análisis con un dato cualquiera de los muchos que puede proporcionar un ordenamiento jurídico positivo. Finalmente el dato de la experiencia jurídica es un elemento que la escinde radicalmente de la experiencia natural. Cabe afirmar que todo dato jurídico lleva implícitamente siempre, necesariamente, una valoración jurídica.
Síntesis global de la teoría egológica:
a) El derecho es conducta en interferencia intersubjetiva.
El derecho como objeto, consiste, en conducta. Pero, como también la moral es conducta, para que pueda hablarse de Derecho ha de tratarse de conductas en interferencia intersubjetiva. De la intersubjetividad surge una nota características de la conducta jurídica: su impedibilidad, o sea la posibilidad de que a la acción de un sujeto se oponga un impedimento por parte de otro sujeto.
b) El derecho considera todas las acciones humanas.
El derecho, en cuanto conducta, considera todas las acciones, en el sentido de que no hay acción humana que no se encuentre, en alguna medida, en interferencia con acciones de otros miembros de la comunidad.
c) El derecho se interesa por el acto humano en su unidad.
El Derecho, en todas las acciones humanas, no se limita a su aspecto externo, fórum exterum, de Tomasio; acciones externas, de Kant, sino que se interesa por el acto humano en su unidad, por los aspectos externos en cuanto son expresión de elementos internos de la personalidad. También aquí corresponde que nos remitamos a lo expuesto, al glosador de doctrinas de Tomasio y de Kant.
d) El derecho supone la posibilidad de actos de fuerza.
La nota de impedibilidad, propia de la conducta jurídica, se traduce en la posibilidad de que una conducta real, ocurrente, impida efectivamente la realización de determinada acción de un tercero. En otros términos: la impedibilidad o coercibilidad, en cuanto nota de la conducta jurídica puede traducirse en efectivos actos de impedimento, de coacción, de fuerza.
e) La libertad es ineliminable contenido del derecho.
El Derecho, en cuanto conducta, remite a la idea de libertad, lo que no es más que una natural consecuencia de que la persona, agente de la conducta no es un simple autónoma que se determina por tendencias, sino un ente que crea su propia existencia, que se auto determina bajo el signo de los valores. De ahí que la teoría egológica haya podido afirmar, en carácter de axioma ontológico del Derecho, que, en el plano jurídico, todo lo que no está prohibido está permitido.
f) Las normas jurídicas conceptualizan la conducta.
Mientras la moral se expresa en normas que prefiguran la conducta de un solo sujeto, la conceptualización jurídica de la conducta se expresa en normas que representan la conducta de varios sujetos.
Las normas jurídicas son bilaterales: determinan en un sujeto (o varios) un derecho. Así la norma jurídica determina siempre un deber y un derecho en sujetos diversos.
g) Las normas jurídicas imputan sanciones y son disyuntivas.
Al estudiar las normas jurídicas, veremos la imputación de la sanción, forma parte del esquema completo de las mismas, del mismo modo que también integra la norma completa la imputación del deber o prestación. Con ambas imputaciones quedan cubiertas todas las posibilidades y la conducta queda de este modo plenamente representada ya que, si bien el obligado puede no cumplir su prestación, si no lo corresponde la aplicación coactiva de la sanción. La conminación de sanciones por el orden jurídico, y su efectiva aplicación, constituye una específica técnica social tendiente a lograr un estado de cosas valorado positivamente por la comunidad.

NEOEGOLOGÍA

Punto de vista de la neorgología.

La conceptualización que se denomina hoy “Neoegología” surge de un punto de vista original, desarrollado por José Vilanova, a partir de la concepción egológica de Carlos Cossio. El fundamento de la discrepancia radica en que, para Cossio, el uso de la palabra, el lenguaje hablado constituye el núcleo mismo de lo que él entiende por “pensamiento”. Este punto de vista cossiano aproxima su pensamiento a la dirección conocida como hermenéutica en el continente europeo que, no obstante sus raíces en la fenomenología y la filosofía existencial, la aproxima mucho a la filosofía analítica dominante en los países anglosajones, tal como lo han denunciado Von Wright y Hans Albert.

Fundamentos filosóficos.

En Cossio domina el Husserl de las Investigaciones Lógicas y una interpretación Kantiana de la distinción entre Lógica Formal y Lógica Trascendental. Como consecuencia de los precedentes aparece en Vilanova una distinción entre “ente” y “objeto” ajena al pensamiento de Cossio: el hombre por su “apertura al mundo” está en trato con los entes intramundanos y puede, o no, hacerlos “ob-jeto”- como algo que se le enfrenta y aun “objeto de conocimiento”. Pero el ente es previo y funda al “objeto”, aunque después pueda vérselos como siendo lo mismo. En esta línea de pensamiento lo llevará finalmente a destacar la idea de las “ontologías regionales” que el primer Husserl tomó de meinong y que ocupa un lugar importante en la Egología cossiana.


Ontología jurídica.

La ontología jurídica consiste en averiguar que es el derecho en esencia, o si se quiere, cuál es el ser peculiar del derecho. Torres Abelardo. Pag. 31

Las normas.

Si ya la mera proyección de la conducta puede dar sentidos jurídicos objetivos y denominamos “norma” al esquema de interpretación al que acudimos para conferir tales sentidos objetivos a la conducta, las normas pueden caracterizarse como partes de esa proyección de la conducta común. Pero como, obviamente, en los estados contemporáneos acudimos con frecuencia a expresiones verbales para obtener tal resultado, Vilanova admite que las normas pueden ser también partes de la programación de la conducta. Sostiene Vilanova que cuando aparece en cadena el órgano jurisdiccional, éste debe condenar pero no hay sanción contemplada para el caso de que no cumpla. Tiene normalmente lo que denominaríamos una obligación en sentido débil. La opinión del último Kelsen que está meramente facltado como un padre está facultada a corregir a sus hijos pero no obligado a condenar, le parece injustificadamente apartada del conocimiento de sentido común.

Las fuentes.

Aftalión y Vilanova centraron su investigación sobre las fuentes de la normas genrales en la noción de criterios de objetividad y hechos que denotaban la existencia de los mismos. Vilanova detectó en 1949 al señalar la distinción entre la norma fundamental (abstracta) Kelsiana y la norma fundamental concreta, dando primacía a esta éltima. Unop de los puntos relevantes en una sonada polémica entre Kelsen y Cossio. Pero el tema alcanza plena claridad recién con el estudio en profundidad de la costumbre. La costumbre es la única fuente necesaria.

La ciencia jurídica.

El Derecho existe con independencia de la ciencia jurídica que puede o no llegar a constituirse como tal en cierto grado de civilizació. Pero la ciencia jurñidica al igual que otras ciencias sociales se da sobre el fundamento de construcción de sentido común que hacen los mismos protagonistas de la vida social. Los neoególogos estudiaron con detenimiento a Schutz tomando sus ideas como hipótesis de trabajo para un seminario que había que culminar en una metodología jurñidica de fundamento fenomenológico, pero que desgradaciadamente aún no pudo completarse.


La polémica Kelsen – Cossio: norma y regla de derecho. Las normas como “ordenes”.

Kelsen había sostenido que las normas eran “juicios de deber ser” con lo cual Cossio coincidió plenamente y, partiendo de esa afirmación, intentó llevar a la teoría pura un paso más adelante preguntando por el objeto acerca de cual esos juicios hablaban.

Para Cossio el objeto mentado por las normas es la conducta y ésta constituye, asi, el objeto que estudia la ciencia jurñidica. Pero Kelsen comenzó allí mismo a modificar su rumbo introduciendo la distinción entre “norma” y “regla de Derecho”.

Las “Las reglas de Derecho” son para Kelsen las expresiones que usa un jurista o científico del Derecho para describir a las normas. Lo curioso es que si la norma establece que “el inquilino debe pagar el alquiler”, porque así impuso el legislador, la regla del Derecho también repite “el inquilino debe pagar el alquiler”, pero esta vez no con pretensión normativa sobre la conducta del inquilino, sino con pretensión “descriptiva” de lo que la norm, a establece.

De este modo la ciencia jurídica estaría integrada por “reglas de Derecho” con función descriptiva, mientras que el obejto “Derecho” estaría compuesto de normas jurídicas de carácter prescriptivo. Las reglas serían “actos de conocimientos” y las normas el sentido objetivo de “actos de voluntad”.

LA REACCION ANTIPOSITIVISTA: Radbruch, Welzel y otros.

Gustavo Radbruch propone a la “naturaleza de las cosas” como fundamento de “la progresiva transformación de una relación vital en una relación jurídica, y de una relación jurñidica en una institución jurídica”.

Esta “institución jurñidica” que deriva no del derecho positivo, sino de los hechos de la naturaleza, de las costumbres, tradiciones o usos o de las relaciones vitales, es una especie de “tipo ideal” que se obtiene mediante la tipificación e idividualidad de la realción vital que se considera”.

Esta “naturaleza de las cosas” no es directamente una fuente del Derecho, pero sí “atenúa” la tensión entre el ser y el deber ser, establece un límite al legislador en cuanto éste no puede obligar nadie a algo de cumplimiento imposible además de cumplir un importante papel supletorio en los casos de “lagunas de la regulación jurídica”.

Hans Wwlzel encuentra en las “estructuras lógico –objetivas” lo que Radbruch ve en la “naturaleza de las cosas”. Estas estructuras lógico- objetivas, de carácter permanente y ontológico determinan, al menos limitándolo, al legislador, el cual las debe tener en cuenta para dictar una legislación adecuada y completa.

El fundamento de las instituciones jurñidicas en la “naturaleza de las cosas”, en sus derivaciones o en estructuras lógico - objetivas significa un rechazo del postulado básico del iuspositivismo a partir de un punto de vista de tipo iusnaturalista que antepone restricciones u orientaciones al derecho positivo en base a hechos que no dependen de la voluntad del hombre (el legislador).

En esta oposición antipositivista podemos mencionar también a Erich Fechner, Werner Maihoffer y Helmut Coing.

Ronald Dworkin.

Dentro de la reacción antipositivista se encuentra Ronald Dworkin quien, por su importancia actual, merece un análisis más detenido.

Ronald Dworkin, sucesor de Hart en su cátedra de Oxfor, constituye sin duda el exponente máximo de la relación antipositivista dentro de dicha tradición. Pero no por ello debe considerárselo un iusnaturalista como hacen algunos, ya que él no cree en un Derecho Natural constituido por principios universales e inmutables. Su crítica se refiere a la concepción positivista dominante en la tradición anglosajona.

El pronunciamiento por el liberalismo y la definición de la teoría misma como liberal, nos advierten ya que, para Dworkin, los dos temas- qué es el Derecho y cómo debe ser el mismo no son rigurosmante separables. En estos habría una coincidencia con las corrientes filosóficas que, en la tradición continental, consideran que los valores forman parte necesaria en tesis sumamente chocantes para la posición que ataca.

Que es el derecho: Normas, directrices y principios.

La regla de reconocimiento de Hart consiste en una práctica social que establece que son válidas las normas jurídicas que satisfacen ciertas condiciones respecto de su origen o pedigree. Pero este test del origen no sirve para identificar directrices y principios (de justicia y equidad- fairness). Estos pueden identificarse solamente por su contenido y fuerza argumentativa. Dworkin extrae como conclusión que el positivismo que solamente identifica normas ofrece una versión parcial e incompleta del fenómeno jurídico.

Pues directrices y principios aplicables son los sostenidos en una comunidad política en un lugar y tiempo determinados y la regla de reconocimiento quizá con alguna enmienda menor permite identificarlos. Pero si esto no ocurre, Dworkin insite en que la teoría tiene que elaborarlos y aquí lo polémica se traslada al papel de la doctrina.

Derecho y moral.
El núcleo de la posición positivista lo constituye la separación entre el Derecho y la Moral. Según Dworkin, esta separación es artificiosa pues los principios mno habiendo normas aplicables lops toman los tribunales del campo de la moral. La moral puede referirse Unos de los puntos mas deviles de su argumentación, por una parte, “moral” puede referirse tanto a una moralidad positiva como a una ideal.

La respuesta correcta única. Los derechos individuales.

En este punto Dworkin sostiene la tesis de la ciencia dogmatica acrítica: todo caso tiene una y sólo una respuesta correcta. Pero la pretensión teorica no resite la crítica que la teoría general hace. Si no hay una solución establecida en las normas generales (o directrices o principios), la discreción judicial es inevitable. Y nada se gana con volver asostener que el juez no inventa la solución sino que la descubre. Por otra parte, esta tesis se contradice con la de construición racional de los principios pues una cosa es descubrir y otra construir.

ESCEPTICISMO (Genaro Carrió)

Según Carrió el resultado “pérdida de equilibrio conceptual” que ha simplificado excesivamente los datos que brinda la experiencia jurñidica para ajustarlos, por la fuerza de “una obsesión”, a preceptos.

En el Concepto de “deber jurñidico” elaborado por la teoría general del Derecho, Carrrió señala que “se trata de un concepto excesivamente general y tosco, que no sirve ya a los propósitos teóricos o prácticos que, en el pasado justificaron su adopción y empleo”.

La teoría general del Derecho, tal como la conocemos, resulta ser así una tarea por lo menos inútil, si no perjudicial, para una correcta comprensión dela multiplicidad de matices que presentan los fenómenos que enfrenta el jurista. Por esta razón hay una notable incomunicación entre ellos y los cultores de la teoría genral.

Carrió resulta ser así un escéptisimo en relación a la posibilidad y a la utilidad de una teoría general del Derecho desarrollada sobre el paradigma de la teoría general del Derecho desarrollada sobre el paradigma de la teoría genral iuspositivista, tal como la conocemos actualmente. Enrique Aftalión Introducción al Derecho. Pág. 330 al 341.