Los pueblos primitivos, a causa de la ingenuidad de su intelecto, no alcanzaron a distinguir teóricamente la moral y el Derecho, máxime dado que ambos se fundaban en una misma base religiosa. En la vida social primitiva existía una costumbre indiferenciada, que presentaba vertientes religiosas, jurídicas y morales. Este conjunto de reglas de conducta, ese conglomerado de normas consuetudinarias con marcada tonalidad religiosa, rodeaba con indiscutible autoridad toda la vida del individuo; aparecen así hermanados moral, Derecho y religión. Esta situación se refleja aun en las primeras codificaciones, como el Código de Hamurabi o la ley mosaica. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 387
El carácter sagrado del derecho primitivo
En todos los pueblos conocidos la primera fase del control social ha sido la costumbre. Esta costumbre tiene un fundamento de naturaleza religiosa o mítica. De ello resulta que todas las normas de la costumbre primitiva se fundamentan en la convicción de que la sanción (o el premio) emana de dichos seres sobrenaturales, de la propia divinidad, que la aplicará en este mundo y en esta vida. El hombre primitivo engloba en un único mundo lo que posteriormente, se diferenciará como siendo el “más allá” y en donde, según las religiones más difundidas, se aplicarán las sanciones de los dioses.
La primera sanción, organizada por los hombres y con carácter inmanente a este mundo, fue la venganza de sangre, que constituyó así la primera sanción específicamente jurídica. Esta venganza se fundamentaba en la convicción religiosa según la cual el alma del difunto no tiene posibilidad de vengarse de quien lo ofendió si éste no pertenece a su mismo grupo o clan. De este modo resulta que esta sanción socialmente organizada y por ello es jurídica está, a su vez, garantizada por una sanción de tipo trascendente que puede ejecutar el muerto agraviado contra sus parientes vivos que no la cumplen. El Derecho tiene, así, para el primitivo un carácter sagrado. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 189, 190.
El derecho primitivo se caracteriza por:
Ámbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales cerrados, a los que sólo se accede por nacimiento.
Creación del derecho de forma popular y por tanto consuetudinariamente (no escrito), basado en la costumbre.
Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurídico.
El derecho se crea en tres fases:
Fase primitiva: el derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o malo si es bueno o malo para los dioses.
Fase: el derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque también con influencias divinas.
3. Fase: se utiliza la ley escrita como forma de expresión de lo jurídico y del poder de un príncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una ley despótica.
Las fuentes del derecho pueden ser de dos tipos:
Fuentes directas: no hay leyes escritas (no se conservan) de los pueblos prerromanos. Hubo pueblos que tuvieron las características necesarias para tener leyes escritas, como Tartesos (se dice que tenían 6.000 leyes escritas en verso), pero no se conservan.
Fuentes indirectas: todo el derecho prerromano que conocemos es a través de ellas. Estas fuentes son:
· Los escritores griegos y latinos nos dan información acerca de los modos de organización de estos pueblos. Destacan los escritores griegos Diodoro y Apiano; y los latinos Julio Cesar, Tito Livio y Plinio.
· Los restos arqueológicos, como por ejemplo tablas de bronce escritas (tesseras), en las que se recogen pactos entre distintas comunidades. Ej. Tabla de Astorga, Tabla de Castromao, etc.
Se suelen utilizar dos métodos de conocimiento:
Comparativo: se compara una forma de vida antigua con una actual.
Supervivencias: se trata en conocer una cultura a través de los elementos que han sobrevivido al paso del tiempo. Carlos Vindas Alvarado
La costumbre Primitiva.
En los períodos primitivos de la evolución social existía una “costumbre indiferenciada”. Su nombre se debe a que consistía en una combinación de éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Luego, al independizarse el derecho de la religión y la moral, conservó su naturaleza consuetudinaria. Recién en una época relativamente reciente el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos. Carlos Vindas Alvarado.
Esta costumbre de múltiples dimensiones (religiosas, moral jurídica) aún no diferenciadas, ha constituido la primera autoridad con imperio sobre los seres humanos durante todo ese período primario que sociológicamente conocemos como la organización clánica, en que no había ningún poder individualizado sino que el poder total se encontraba difuso en el grupo. Vanni y del Vecchio señalan especialmente la eficacia de dos fuerzas psicológicas: el hábito y la limitación: “El hábito es un fenómeno psicológico fundamental regido por una ley que no es más que una forma de la ley de la inercia”. En virtud de la ley del hábito, una vez realizado un acto, se tiene la tendencia de repetirlo y el repetirlo llega a ser más fácil, precisamente porque se trata de rehacer la vía ya recogida, la cual llega ser así la vía de la mínima resistencia. Al hábito se agrega la imitación: lo que uno hace es en cierto un modelo que los otros tienden a imitar y reproducir.
El carácter mágico de la vinculación totémica y el de las sanciones atribuidas a la violación de la costumbre, daban a ésta un imperio ilimitado sobre todos los miembros del grupo. Fuerza impersonales, difusas, inmanente a todos los miembros del clan, daban a dicha costumbre general una autoridad enorme, capaz de ejercer una potente presión sobre los ánimos individuales.
Para comprender cómo la costumbre, a pesar de la ausencia de un poder individualizado o autoridad constituida que la apoyara, ha podido ser una suprema fuerza reguladora, hay que tener presentes algunas características de la organización clánica. Los clanes eran grupos humanos cerrados, en los que el común origen totémico creaba entre sus integrantes una solidaridad fortísima. La sanción más grave para las ofensas ocurridas dentro del grupo consistía en retirar al ofensor la protección del clan y en excluirlo así de la solidaridad del grupo, expulsándolo de él. Al expulsado (o exiliado) de todo contacto social se le negaba “el agua y el fuego” en la comunidad y, privado de toda tutela jurídica. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 191 y 192.
La venganza. El Talión
La venganza desmesurada fue sustituida por una forma medida de reacción que puede considerarse la más primitiva realización positiva de una justicia racional, ya que en ella aparece la noción de igualdad racional, constitutiva de dicha noción.
Es la ley del Talión, que limita la venganza a la entidad del daño causado por el ofensor y cuya fórmula clásica está contenida en el Antiguo Testamento y es vulgarmente conocida por la máxima “ojo por ojo, diente por diente” aunque se encontraba ya en la legislación de Hamurabi, rey de Babilonia. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Págs. 192 y 193.
El código de
La ley del talión era un avance ético en momentos de brutalidad, cuando la venganza era mayor que la ofensa recibida. La cadena de venganzas era creciente, y fuente de dolores casi imposible de curar. Ante la violencia responder con la caridad, no con más violencia. Enrique Cases.
La composición.
Al rigor de la ley mosaica sucedió una institución más benigna: la composición, según la cual el daño sufrido, en vez de ser vengado, era resarcido mediante un beneficio establecido por un árbitro o predeterminado según un sistema de tarifas. Esta evolución debe haber ocurrido en estrecha concomitancia con el proceso que, al estudiar los orígenes del Estado, calificamos como “centralización del poder”.
El carácter religioso de las normas primitivas.
En cuanto a la tonalidad religiosa, que también hemos atribuido a la primitiva regulación de la conducta, es una consecuencia del papel fundamental que ha desempeñado la religión en la vida de los primitivos. En un principio todo el Derecho tenía carácter sagrado; las normas jurídicas se apoyaban en la religión. La primitiva costumbre difusa e indiferenciada abarcaba no sólo preceptos jurídicos- religioso sino también preceptos de carácter puramente moral. Pero cuando las numerosísimas normas consuetudinarias primitivas comienzan a ser aplicadas y sancionadas por poderes jurisdiccionales diferenciados, se produce naturalmente un proceso de selección por el cual sólo aparecen como jurídico – positivas aquellas normas que resultan susceptibles de aplicación y sanción por órganos diferenciados, quedando fuera del campo jurídico otras a cuya trasgresión eventual no correspondían reacciones bien definidas y organizadas.
Las primeras normas éticas surgían en forma irreflexible e inconscientes y eran acatadas tal como se presentaba. Para modificar la costumbre; es decir cuando la primitiva descentralización en que todos son indiferencialmente órganos de la creación y aplicación del Derecho se pasa a la centralización, por la cual se delegaban en ciertos órganos permanentes dichas funciones. De ahí el sistema de legislación no hay más que un paso. Aunque las primeras leyes, normalmente, no son sino una recopilación y clarificación de la costumbre ya existente, su elaboración, en todo caso, es ya una obra perfectamente reflexiva y conscientes del órgano. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Págs. 193 y 194.
El Derecho primitivo preexiste a toda forma de ciencias jurídicas.
LA JUSTICIA EN PLATÓN Y ARISTÓTELES
La justicia y el estado en Platón.
Si bien en Platón no hay una reflexión específica sobre el Derecho, su concepción de la Justicia y el papel que ocupa en la organización de la República implica un pensamiento importante sobre el fenómeno jurídico.
Para él, la Justicia en el Estado es un equilibrio entre los distintos estamentos que lo integran. Estos estamentos comprenden tres clases de personas que se diferencian por su aptitud y su actividad; ellos son: los sabios, a quienes les corresponde el gobierno y la dirección de la cosa pública; los guerreros o guardianes, “quienes guardan a la ciudad de los enemigos exteriores y de los falsos amigos interiores, quitando a unos el poder de hacer el mal y a otros la voluntad de infringirlo”, y por último, los trabajadores o artesanos, quienes deben trabajar para mantener a la ciudad. La justicia en la ciudad será, pues, la armonía o equilibrio en la realización de la tarea específica de cada uno de estos grupos. Esta armonía dependerá su vez que cada grupo realice su virtud específica: los sabios, la sabiduría; los guerreros, la valentía; y los artesanos, la templanza.
No hay para Platón, ninguna característica del Estado que no haya pasado del individuo a la ciudad. Así concluye que las tres funciones del alma que se corresponden con los estamentos del Estado son: la inteligencia, la voluntad y los sentidos; siendo del mismo modo la sabiduría, la valentía y la templanza las virtudes de esas funciones, y así, como en la ciudad, en el hombre la justicia será la armonía de estas cualidades. En Platón esta relación se da entre las virtudes del alma, o las virtudes de los estamentos que componen la sociedad. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 195.
LA JUSTICIA EN ARISTÓTELES: La alteridad
Encara el tema de la Justicia desde una doble perspectiva. En primer lugar, y al igual que Platón, la considera una virtud individual, pero, también la caracterizará como una relación entre los hombres con lo cual aparece claramente la nota de la alteridad, que es específica de los fenómenos jurídicos. La concepción de Aristóteles sobre la justicia como virtud individual será expuesta en el capítulo respectivo a ese tema, aquí nos interesa destacar su idea de la justicia “particular” o “social” que introduce la alteridad como característica esencial de la misma.
Dice Aristóteles: “La justicia, vista en nuestro trato con otro, no puede ser simplemente justo uno en sí mismo. Y éste es el principio de la justicia social”. Define a la justicia social o como virtud particular, él señala la justicia distributiva o diortótica y la justicia conmutativa o sinalagmática. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 196.
La justicia distributiva
La justicia distributiva hace que, en lo que se refiere a premios, honores, etcétera, se le dé más a aquel que tiene más mérito y, consecuentemente, se le dé menos a quien tiene menos méritos. Lo justo consiste así en dar de acuerdo con el merecimiento de cada uno. En la justicia distributiva lo que recibe cada uno es proporcional sus méritos, y lo está en una proporción directa que debe ser igual para todos.
“De la misma manera proporcional que el posea mucho tribute mucho, y el que posea poco tribute poco. A su vez, de la misma manera que el que trabaja mucho gane mucho, mientras que el que trabaje poco debe ganar poco. Es decir que el que trabaja sea al que no trabaja, lo que lo mucho es a lo poco”. Esta igualdad de cuatro términos Aristóteles la denomina “proporción geométrica”. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 196.
La justicia distributiva: exige que en el reparto de bienes y honores cada uno los reciba de acuerdo a sus méritos. Guillermo Hassel
La justicia sinalagmática
Aristóteles habla de la “justicia sinalagmática”. En ella la igualdad no se da entre personas y como una “igualdad de cuatro términos”, sino que da entre cosas y como una igualdad directa o de dos términos. Ella se da en los cambios, en los contratos, exigiendo que el valor lo que se entrega sea igual al valor de lo que se recibe.
La justicia sinalagmática no sólo engloba a los contratos, sino también a la justicia penal. El entiende que debe haber una igualdad entre la magnitud del delito y la magnitud de la pena.
La importancia de Aristóteles radica en que señaló la característica de la alteridad en el tema de justicia, y con ello apuntó a lo específicamente jurídico. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 197.
La justicia sinalagmática o correctiva: no mira a las personas, sino a las cosas. Regula las obligaciones surgidas entre personas, imponiendo la igualdad entre la cosa dada y la recibida. Este principio de igualdad conduce a otra consecuencia: Si interviene la voluntad de los interesados la justicia es conmutativa, y cuando se impone contra la voluntad de una de las partes (por ejemplo un castigo por un delito) es judicial. Además distingue lo justo natural (aquello que intrínsecamente es igual con independencia de la voluntad humana: “el fuego quema lo mismo en Grecia que en Persia”) y lo justo legítimo o convencional (es particular y variable), debiendo integrar ambos el orden normativo de la ciudad. Completa esta doctrina con el concepto de equidad: la adaptación de la fórmula legal genérica al caso particular. Guillermo Hassel
LA CIENCIA EN ROMA Y EN EL MEDIOEVO
Las fuentes del Derecho positivo en Roma
La constitución de la ciencia jurídica en Roma fue posible porque aparecieron gradualmente fuentes objetivas del Derecho sobre las cuales hubo un pensamiento sistemático por parte de los juristas (jurisconsultos romanos).
Las fuentes más importantes fueron las costumbres, la ley, el edicto del pretor y la opinión de los jurisconsultos.
La vida del pueblo romano estaba regida en sus primeros tiempos por la costumbre, las mores maiorum, que venían del tiempo inmemorial.
Más tarde surgió, tímidamente primero, pero notoriamente ya a partir de la Ley de las XII Tablas esta otra fuente del Derecho: la ley. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 197.
Es cierto que el pueblo toma las decisiones en los comicios por curias y por centurias, y desde entonces parece que las leyes son votadas en asambleas. Eugéne Petit. Tratado de Derecho Romano Pág. 46
Los comicios presuponen una norma que determina quiénes y cómo votan. En Roma los comicios estaban compuestos por varones púberes portadores de armas; originariamente de acuerdo con la primitiva organización familiar étnico – política de Roma los comicios (comitia curiata) se hacían por curias (unidad étnica- familiar): más tarde, de acuerdo con las reformas de Servio Tulio en el pueblo y el ejército, fueron organizados comicios por centurias (comitia centuriata).
La costumbre de los antepasados desconocidas por la mayoría de la plebe y cuya aplicación por los magistrados, patricios en su totalidad, se hacía por esto mismo sospechosa de parcialidad. La ley fue de este modo un instrumento, sino de igualdad que se conseguiría sólo al cabo de cinco siglos, sí de la fijeza de las relaciones entre patricios y plebeyos. Este fue el origen de la famosa Ley de las XII Tablas, la Ley por antonomasia, que rigió, con sucesivas ampliaciones y desarrollos, la vida de Roma por varios siglos. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 198.
La ley de la XII Tablas era conocida de todos. Más sus disposiciones, muchas veces demasiado concisas, tenían necesidad de ser interpretadas: era útil perfeccionarlas y llenar sus lagunas. Era menester, por otra parte, fijar las formas de los actos jurídicos, y los detalles del procedimiento, del cual la ley de las XII Tablas no había determinado más que líneas generales y casos de aplicación. Era el procedimiento de las legis actiones, que consistía en formalidades simbólicas y palabras solemnes. Estando todo minuciosamente regulado, la menor omisión llevaba consigo la pérdida del proceso. Eugéne Petit. Tratado Elemental de Derecho romano. Pág. 54
EL EDICTO DEL PRETOR Y EL EDICTO PERPETUO. LOS JURISCONSULTOS
Las recopilaciones.
El llamado ius edicendi fue una de las principales fuentes del Derecho Romano, llegando a constituir por sí solo lo que se denominó el “derecho honorario”. El mismo consistía en una declaración que el magistrado era denominada “edicto del pretor” y derivaba de las facultades que él tenía de dictar normas obligatorias dentro del límite de sus atribuciones (imperium).
El Pretor Salvio Juliano, desde el principio del Imperio, el derecho honorario alcanzó todo su desarrollo y redacto el edicto perpetuo conservando las reglas vigentes, suprimiendo las que habían caído en desuso y agregando en cuerpo aparte el “edicto de los ediles”. Esta obra fue confirmada por el Emperador Adriano, con lo cual se constituyó en un cuerpo normativo permanente que ejerció una gran influencia en la transformación del procedimiento civil y la organización judicial.
En el principio del Imperio que Augusto le atribuyó a la opinión de algunos de ellos el carácter de ser una respuesta amparada por la autoridad del emperador. De ese modo él los constituyó en una especie de autoridad legislativa cuyas respuestas tenían fuerza legal obligatoria para los jueces.
A las reglas del derecho clásico desarrollados en los escritos de los jurisconsultos, las constituciones imperiales, cuyo número iba continuamente en aumento, añadían sin cesar reglas nuevas. Formaban toda una legislación, que designaban con el nombre de leges, por oposición al jus, es decir, al derecho procedente de todas las otras fuentes. Bien pronto se hizo sentir la necesidad de reunirlas para hacer colecciones. Estos trabajos están destinados a clasificar las constituciones y las otras partes del derecho, llevándolas con mayor facilidad a conocimiento del público, que ante todo distingue este período, y que después de haber llegado a ensayos de codificación más o menos imperfectos sólo fueron llevados a buen fin bajo Justiniano. En la época de Justiano quien subió al trono, en 527, la reforma de las Leyes romanas vino a ser obra indispensable. Eugéne Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Pág. 71 y 72.
Escuela de los glosadores y los posglosadores.
El estudio del Derecho Romano, si bien es cierto que fue prácticamente abandonado al promediar la Edad Media, revivió a partir del siglo XII con la fundación de la Universidad de Bolonia. Allí nació, por Irnerio, la escuela de los glosadores, así llamados porque encabezaban con notas o con glosas marginales o interlineales el Corpus Iuris Civilis romano. Fruto de esta escuela fue la publicación de una compilación la Glosa grande, redactada por Acursio (1182- 1260). En plena Edad Media, la escuela de los posglosadores, Bártolo de Saxoferrato (1314- 1357), Baldo y Cino quienes, bajo el mando del Derecho Romano, elaboraron en realidad un Derecho nuevo, pese al abuso de los métodos escolásticos, y prolongaron su influencia en toda Europa hasta los albores del Renacimiento.
La ciencia del Derecho no fue impermeable a estas tendencias. En el siglo XVI los juristas empiezan a dirigir la mirada a los monumentos jurídicos clásicos, pero no ya como los glosadores y prácticos medievales, que sólo veían el texto material de la ley, sino investigando el sentido que tenían originalmente. Este movimiento de jurisconsultos filólogos tuvo por precursor al italiano Andrés Alciato, y se desarrolló sobre todo en Francia con Jacobo Cujacio (1522-1590) y Hugo Doneau (1527-1591), cuyas doctrinas suelen citarse como antecedentes de la escuela histórica del Derecho que nace en Alemania a principios del siglo XIX.
En contraste con la escuela pragmática de los glosadores, se desenvuelve en el seno de la escolástica medieval un pensamiento especulativo acerca del ideal jurídico que ostenta toda la precisión conceptual, rigor de fundamentación y espíritu sistemático característico de la escuela como por antonomasia, se designó a la escolástica. Cabe notar, empero, que la especulación filosófica sobre el Derecho Natural, si bien no llegó a constituir una ciencia jurídica por culpa del mencionado desenfoque respecto del objeto del Derecho sirvió, no obstante para aportar un decisivo esclarecimiento que, en sus líneas generales, quedó incorporado a la legislación y constituye aún patrimonio común de los pueblos civilizados. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 198, 199, 200.
LA ESCUELA TRADICIONAL CATÓLICA DEL DERECHO NATURAL. SANTO TOMÁS. LA ESCUELA TOMISTA. SU TEORÍA DE LA LEY Y DE LA JUSTICIA. EL IUSNATURALISMO TOMISTA
Aparición de la Escolástica.
Renacieron la época de los estudios jurídicos al calor de la filosofía escolástica y por otra de su representante máximo Santo Tomas de Aquino. Mientras la Glosa exhumaba los textos los textos jurídicos romanos, la Escuela mantenía viva la tradición del pensamiento filosófico de la Antigüedad, particularmente el de Aristóteles, que llegó a ser, por antonomasia, el Filósofo. La escolástica acometió la enorme tarea de dar cuenta y razón de todo el saber de su tiempo, tratando de conciliar y complementar las verdades supremas obtenidas por la revelación divina y afirmada por el dogma eclesiástico.
La filosofía escolástica se conformaba, según una difundida expresión, con el lugar de sirvienta de la teología (arcilla teología), pero en verdad su esfuerzo estaba al servicio de un ideal más amplio: dar razón integral y sistemática de la Creación. LA índole altamente especializada de sus estudios, el hecho de que sus cultores se seleccionaban dentro de un estamento social determinado (el clero), apartado de los intereses seculares y de las urgencias materiales, y el empleo exclusivo del latín, hicieron de la escuela un círculo más o menos cerrado de técnicos eruditos, en el cual la sutileza del pensamiento y la precisión de sus “distinciones” llegaron a un desarrollo y una perfección pocas veces igualados. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Pág. 201
El pensamiento de Santo Tomás.
Santo Tomás de Aquino en su obra “La Suma Teológica”, destaca la alteridad y la igualdad, y reproduce sin variantes la definición de Ulpiano.
Considera que el mundo, como un conjunto ordenado, está gobernado por Dios mediante reglas físicas y normas morales que constituyen la ley eterna, la que no es conocida directamente por el hombre. Tiene carácter de necesaria y obligatoria. Es universal e inmutable.
La ley eterna dirigida a los seres racionales es la ley natural, la cual no es otra cosa que “la participación de la ley eterna en la criatura racional”. Tiene carácter contingente pues su aplicación depende del libre albedrío de los hombres y su conocimiento es innato. Es universal e inmutable. El derecho natural es el fundamento de la ley humana o positiva. Ésta deriva de aquél mediante dos caminos: 1) vía de conclusión de los primeros principios contenidos en la ley natural, o 2) mediante la regulación de casos no previstos en ella.
De esta forma, Santo Tomás establece una verdadera jerarquía de las leyes, puesto que la ley natural deriva de la eterna y la positiva de aquélla. Al igual que Aristóteles, divide a la justicia en distributiva (debida por la comunidad a sus miembros) y en conmutativa (la que los particulares se deben entre ellos). Como aporte propio indica una tercera especie, la justicia general, legal o social (aquella que los miembros deben a la comunidad).
Para Santo Tomás la justicia legal es la virtud que tiende al bien común, ordenando la conducta de las partes en relación al todo. La justicia particular, ya sea conmutativa o distributiva, tiende al bien de los particulares. La objeción fundamental que se le puede hacer a la tesis tomista es la de mantener la concepción platónica de la justicia como virtud, sin advertir que la verdadera justicia debe ser social y general debido a la naturaleza coexistente del hombre. Guillermo Hassel.
La doctrina de Santo Tomás en lo que atañe especialmente al Derecho. El fundamento de dicha doctrina lo constituye el concepto de ley y la distinción de diversos órdenes de leyes.
Ley es, según Santo Tomás, una regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ello, dada por la razón práctica para ordenar las acciones al bien común o bienestar de la colectividad promulgada dicha regla por la multitud en su totalidad o por aquel que lo representa.
Subordinadas a este concepto genérico de ley, distingue Santo Tomás varias especies de leyes:
1) La ley eterna es la razón que gobierna el universo y preexiste en la mente divina del Hacedor del mundo.
2) La ley natural no es otra cosa que esa participación de todas las criaturas en la ley eterna, participación en virtud de la cual todos los seres creados tienen inclinación natural que los impulsa a sus propios actos y fines. Según Santo Tomás, esta participación en la ley eterna se verifica en modo excelente en el hombre, criatura racional, precisamente porque su carácter racional la hace participar de la razón eterna y de la divina providencia.
La lex naturalis es, así, una versión imperfecta y parcial de la lex aeterna: es aquella parte de la ley eterna que se refiere a la conducta humana y que puede ser conocida racionalmente.
3) Per la ley natural no brinda al hombre, como regla de conducta sino algunos primeros principios muy generales, evidentes e indemostrables, que por sí solos son insuficientes para regular los múltiples aspectos de la vida social. Así en el campo de razón práctica, de los principios generales evidentes de la ley natural se pasa a las disposiciones particulares contenidas en el tercer orden de leyes (leges humanae) que constituyen lo que denominaríamos derecho positivo.
Las leyes humanas positivas son, como queda adelantado, las constituidas por los hombres, y dispositivas en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana, deriva pues, de la natural. Santo Tomás admite que esta derivación puede efectuarse por dos vías: 1) por vía de conclusión (como en el silogismo), 2) por la vía de la determinación, de la forma en que lo determinado puede derivar de lo indeterminado. Corresponde a la ley humana (derecho positivo) determinar con que tipo de pena se castigarán los diversos delitos.
El pensamiento de Santo Tomás sobre el Derecho. El ápice de la construcción lo ocupa la ley eterna, pero el centro de gravedad de la misma lo constituye la ley natural. Ella es la que determina como sus principios absolutos y evidentes a la ley positiva (ley humana).
Para dar dicho principio supremo un contenido es menester atender a las inclinaciones naturales del hombre. Señala Santo Tomás las siguientes, a las que corresponden, principios evidentes de la ley natural:
1) Como todo ser, el hombre tiende a persistir, apetece su propia conservación. Por lo tanto integran la ley natural los preceptos que refieren a la conservación de la vida del hombre, a su legítima defensa.
2) Según su ser animal, el hombre tiene una inclinación natural a ciertas actividades como la procreación, la crianza de los hijos, etcétera.
3) Por último hay inclinaciones del hombre que responden a su naturaleza específica de ser racional: tales el conocimiento de las verdades divinas; la convivencia social.
Estos principios generales son universales y válidos para todos los hombres. No obstantes, a medida, de que se particularizan las conclusiones, pueden perder universalidad, ya que la razón práctica se refiere a cosas contingentes, mutables, variables. En esta forma Santo Tomás concilia el carácter absoluto de la razón con la mutabilidad y variedad de las circunstancias reguladas, insinuando así un planteo desarrollado por Francisco Suarez.
Es menester distinguir un problema ontológico y uno axiológico, cosa que el tomismo no alcanza a hacer en forma plena. De aquí que mantenga la tesis de que la ley injusta no es Derecho, por lo cual “en cuanto tiene la justicia en tanto tiene fuerza de ley”.
En suma: si bien la doctrina tomista constituye un potente esfuerzo de esclarecimiento y sistematización, de extraordinaria valor para su época (siglo XIII), sus planteos han sido superados por el curso del tiempo en el plano de la filosofía general y en el de la filosofía jurídica, haciendo crisis tanto el fundamento metafísico con el que se pretende dar razón del Derecho como su visión unilateral del fenómeno jurídico, derivada de una insuficiente caracterización de las normas, del ordenamiento jurídico y de los valores. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Págs. 201, 202, 203, 204, 205 y 206.
Los continuadores.
La influencia de la obra de Santo Tomás fue tan vasta como prolongada Ciñéndonos al aspecto jurídico de su doctrina, diremos que ésta ejerció una considerable influencia en la filosofía del Derecho, el derecho político y el derecho internacional, influencia que, prolongada hasta nuestros días, define a la escuela tomista.
En España, la escuela tomista tuvo un despliegue excepcionalmente brillante con el llamado “renacimiento escolástico español” de los siglos XVI y XVII.
La obra más madura elaboración del iusnaturalismo escolástico clásico. Suárez desarrolla con gran agudeza la idea que ya estaba planteada en Santo Tomás: la invariabilidad fundamental de los primeros principios de Derecho Natural y la mutabilidad y flexibilidad de su aplicación en preceptos más concretos. El precepto de Derecho Natural exige que al variar la materia social sobre la que se aplica varíe correlativamente el contenido del mismo.
Después del gran florecimiento jurñidico-filósofico en que España jugó el papel más importante, la influencia del pensamiento tomista, si bien no excluyente, ha sido siempre considerable, sobre todo en los países latinos. La importancia a dicho pensamiento ha asignado, en general, la Iglesia Católica, sobre todo a partir de la encíclica “Aeternis Patris”, en la que León XIII hizo alabanza del Aquinate y recomendó a los fieles el estudio de su doctrina. Ello empero, hoy no es posible identificar “pensamiento cristiano” y “escolástica”, especialmente después de Juan XXIII, el Concilio Vaticano II y Juan Pablo Segundo II. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Págs. 207 y 208.
LA ESCUELA CLÁSICA PROTESTANTE SOBRE EL DERECHO NATURAL.
Origen de la escuela:
Se distingue con este nombre a la corriente doctrinaria que florece en toda Europa durante el siglo XVII, a partir de la obra de Grocio, De Iure Belli ac Pacis. Se la denomina también corrientemente “escuela del Derecho Natural”, aunque este nombre es bastante equívoco pues, como ya hemos visto, no es la única escuela iusnaturalistas.
Grocio,
Hugo Groot, más conocido por Grocio, en su libro Iure Belli ac Pacis (1625) funda la nueva corriente iusnaturalistas, simultáneamente con el derecho internacional y la moderna filosofía del Derecho. Cuando Grocio acomete la empresa de escribir un libro sobre el Derecho en la guerra y la paz, es decir, un libro de derecho de gentes (Derecho internacional) recurre, para fundamentar sus preceptos, al Derecho Natural, inaugurando así las especulaciones iusfilosóficas modernas.
Grocio distingue un derecho voluntario (Ius voluntarium), derivado de la voluntad de Dios o de los hombres y, por consiguiente, variable según la voluntad creadora (divina o humana) y un derecho natural (Ius naturale), producto de la naturaleza de los hombres considerados como seres racionales y, especialmente, de su necesidad innata de vivir en sociedad (appettus societatis). Mientras el derecho voluntario es variable, el Derecho Natural es invariable y fatal; ni la voluntad humana ni la divina puede modificarlo, El Ius naturale es el conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistiría aunque no existe Dios (etiamsi daremus non ese Deum).
A la luz del Derecho Natural, Grocio especula deductivamente acerca de la propiedad, el contrato, la esclavitud, las relaciones entre los Estados.
Según Grocio, las cosas eran originalmente comunes a todos los hombres pero luego, al aumentar las necesidades y al desarrollarse la corrupción, cada uno se apropió de lo que le convenía. De tal modo Grocio afirma el derecho del primer ocupante como único principio de la propiedad.
En materia contractual, Grocio sienta el postulado de la inviolabilidad de los pactos (iuris natura stare pactis) Por este camino, y sobre todo la base de que el Estado tiene su origen en un contrato social, deduce que el pueblo debe obediencia perpetua al soberano. En el derecho civil, como fruto de una libre convención entre esclavo y dueño: no puede negarse a un hombre el derecho de vender su libertad por su subsistencia. El segundo motivo es l derecho de guerra.
Grocio promovió eficazmente el desarrollo del derecho internacional al afirmar contra Hobbes que los pueblos no son enemigos naturales y que sus relaciones están reguladas por el Derecho no sólo en tiempo de paz (el derecho natural confiere fuerza obligatoria a los tratados). Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Págs. 209 y 210.
Continuadores,
Su continuador, Samuel Pufendort (1632- 1694), ofrece una originalidad mucho menor, por más que su obra De Iure Naturae et Gentium constituye una de las elaboraciones más completas de la escuela clásica de Derecho Natural. Puffendorf se preocupó de distinguir el derecho positivo del natural y ambos de la teología. Mientras las leyes pueden ser arbitrarias y variables pues derivan del poder legislador, el Derecho Natural, ordenado por la recta razón, es siempre justo y firme.
También figura entre los integrantes de esta corriente a Godofredo Leibniz (1646- 1716), quien se destacó en realidad más en el campo de la filosofía general que en el de la filosofía jurídica. Según Leibniz, el Derecho no deriva de la voluntad de Dios, sino de su esencia: lo bueno y lo justo son necesariamente tales por sí mismos y Dios, por su esencia, no podría querer de distinto modo, como no puede hacer que los tres ángulos de un triangulo no sean iguales a dos rectas. Queda así afirmada la exigencia de una razón intrínseca a la voluntad divina. Leibniz en ningún momento pudo formular una clara distinción entre derecho, moral y teología.
También fracasa en la misma Cristian Wolff (1679- 1754), el más célebre de los discípulos de Leibniz. Cupo no obstante a Cristian Tomasio (1655-1728), el mérito de ser primero en intentar con carácter sistemático la distinción entre Derecho y moral, asentado principios que luego habría de retomar Kant.
Lock y Hobbes.
Otras figuras de la historia de la filosofía, el inglés John Locke (1632- 1704), fundador del empirismo inglés y autor del Ensayo sobre el Entendimiento Humano (1690), público ese mismo año sus Dos Tratados sobre el Gobierno Civil. Locke analiza la sociedad civil (Estado) por oposición y a partir del concepto de “estado de naturaleza” en el cual cada uno “tiene perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los límites de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno. La ley natural es más bien el fundamento y la razón de ser de la sociedad civil, la cual surge de un contrato en que se aplican normas, contrato que defenderá siempre al individuo contra la extralimitación del Estado. Aquí tiene su punto partida la doctrina liberal que, con limitaciones, sigue siendo doctrina política imperante hasta nuestros días.
Locke funda así la constitución del Estado en principios de Derecho Natural en lo que estriba el carácter fundamentalmente político de su doctrina, pero trata además algunas instituciones particulares a la luz de los principios de Derecho Natural del “estado de naturaleza”.
Sin alcanzar la repercusión extraordinaria de Locke, tiene suma importancia el pensamiento de otro filósofo político iusnaturalista inglés: Thomas Hobbes (1588- 1679), quien describe el “estado de naturaleza” como una lucha perpetua de todos contra todos (homo homini lupus; el hombre es un lobo para el hombre) que hace necesaria la constitución de la sociedad civil promedio de un pacto en que cada uno deponga todo su poder en una única autoridad. Hobbes hace derivar así el Derecho Natural una doctrina absolutista en lugar del liberalismo de Locke. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Págs. 210 y 212..
Conclusiones.
La escuela clásica de Derecho Natural, consideraba en su conjunto abundante margen de crítica. Esta escuela pretendía deducir racionalmente los principios de ese derecho de un objeto metafísico: la naturaleza humana, esta escuela también falló en su tentativa de derivar deductivamente el Derecho Natural de esa otra entidad metafísica que es la naturaleza humana. Por lo demás, es notorio que en su empeño por hallar la esencia de la naturaleza humana en atributos de origen empírico, los iusnaturalista arribaron frecuentemente a resultados contradictorios. Las contradicciones de Grocio, Puffendorf, Hobbes el egoísmo. Estas contradicciones perjudican las especulaciones de la escuela sobre el ideal jurídico, prescindiendo de subrayar su escasa contribución a eludir el concepto del Derecho.
Por ello se reserva con más propiedad el nombre de escuela clásica de Derecho Natural, pese a que toda ella, en su conjunto, puede ser calificada de racionalista. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Págs. 213 y 214.
LA ESCUELA RACIONAL O FORMAL DEL DERECHO. ROUSSEAU Y KANT.
Rouseau.
El Discurso sobre el Origen y los Fundamentos de la Desigualdad entre los Hombres (1753) y el Contrato Social (1762) son, entre sus numerosas obras, las que nos interesan especialmente porque atañen directamente a nuestra materia.
En el Discurso sostiene que los hombres son originalmente libres e iguales, buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. Un régimen de desigualdad y dependencia caracteriza la condición social del hombre, estableciendo así una profunda antinomia entre esta condición social y el estado primitivo de naturaleza en el que todos eran libres e iguales.
El contrato Social retoma el hilo de estos pensamientos allí donde termina el Discurso. Se trata, en cambio, de edificar la constitución política sobre dicha base: como una garantía de la libertad y la igualdad de cada uno. El contrato social, pero con la siguiente diferencia: para sus predecesores, el contrato social era un hecho efectivamente acaecido en el que había tenido su origen la sociedad política o civil; su propósito era señalar no cómo se originó en los hechos el Estado, sino cómo debe ser constituido o concebido (racionalmente) el orden jurídico para que socialmente sean conservados íntegros los derechos que el hombre tiene ya por su naturaleza.
La solución de esa verdadera antinomia se encuentra, según Rouseau, en el contrato social, por el cual cada uno de los asociados se entrega o enajena, con todos sus derechos, a favor del común. No es exagerado afirmar que el Contrato Social fue el libro cabecera de los hombres. También es notaria la gran influencia ejercida por el pensamiento rousseaniano sobre los hombres.
Kant: su obra,
Emanuel Kant (1724- 1804) su figura excede mucho en el campo de la meditación sobre el Derecho, y su obra e influencia general ha sido tan vasta y profunda, sus ideas tienen aún hoy tal valor, que nos parece inexcusable referirnos a ellas en términos de filosofía general, sin descuidar, por cierto, sus aportes al conocimiento del Derecho.
Kant inauguró sus clases de profesor titular con una tesis sobre la Forma y principios del Mundo Sensible e Inteligible, en 1770 en la cual, según algunos comentaristas, se encuentran ya contenidos los principios de su creación original: la filosofía crítica o cristianismo.
En la vida misma de Kant su obra ejerció una vasta y profunda influencia que se prolongó durante los años inmediatos, sufrió luego un momentáneo oscurecimiento con el auge del positivismo filosófico, para resurgir con nuevos bríos más tarde con el neokantismo lógico de Marburgo (Cohen y Natorp en la filosofía general, Stammler en el campo de la iusfilosofía) y el neokantismo axiológico de Baden (Windelband y Rickert en la filosofía general y Lask y Radbruch en la jurídica. No hay duda de que el pensamiento de Kan sigue teniendo influencia en el pensamiento contemporáneo.
Su filosofía.
En tiempos de Kant el pensamiento filosófico se orientaba en dos direcciones fundamentales. 1) el racionalismo dogmatico (Descartes, Spinoza, Leibniz), que confiaba en las posibilidades de la razón, del entendimiento, para extraer deductivamente toda clase de conocimiento sería el producto de una facultad simple: la razón. 2) en Inglaterra y Escocia, una filosofía empirista, cuyo más destacado representante fue David Hume. El empirismo consideraba el conocimiento como producto de una facultad simple: la sensibilidad.
Kant diferencia netamente la filosofía, de las ciencias, pues mientras cada una de estas últimas tiene su objeto propio, el objeto de la filosofía es, en cambio, el conocimiento mismo. Kant comienza por señalar que todo conocimiento0 implica una relación entre un objeto y un sujeto. Su importancia, en cuanto permite afirmar que los datos objetivos no son captados por nuestra mente tal cual son (la cosa en sí), según lo sostenía la corriente realista, que son configurados por el modo con que la sensibilidad y el entendimiento del sujeto los aprehenden.
Al proyectar en el campo del conocimiento que es también un fenómeno, un objeto la distinción entre forma y materia, y analizar las formas subjetivas del mismo, Kant distingue:
a) Las formas de la intuición sensible (espacio y tiempo) que hacen posible la parte pasiva del conocimiento; la captación sensorial de los objetos que tenemos por delante en la experticia, en contacto inmediato (intuición).
b) Las formas del entendimiento, del intelecto (son las características, especialmente la causalidad), que hacen posible la parte activa del conocer: la formación de conceptos, con los que se puede mentar a los objetos sin necesidad de captarlos de presente. El conocimiento no proviene solamente de los sentidos, sino también del entendimiento. De aquí Kant afirma que un concepto sin intuición es una forma vacía, del mismo modo que una intuición sin conceptos es ciega.
c) Las formas de la razón: son las ideas, mientras los conceptos, para valer como conocimiento, deben estructurarse sobre el material que su ministran las instituciones, la razón responde a una tendencia del espíritu humano a ultrapasar los límites de la experiencia.
Un balance general de la filosofía teórica de Kant contenida en su Crítica de la Razón Pura excedería los límites, pero corresponde apuntar que hoy tiende a considerarse acertado su enfoque de la participación de nuestras facultades cognoscitivas en el conocimiento de los fenómenos. En cambio resulta estrecha la pretensión de conferir al espacio donde Kant entendía el espacio euclidiano y las categorías del entendimiento, el status de estructuras fijas o permanentes del conocimiento de los fenómenos.
La distinción entre Moral y Derecho.
Las concepciones sobre moral, derecho y política, filosofía práctica de Kant se encuentran expuestas en la fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, la Crítica de la Razón Práctica y Metafísica de las Costumbres. Estas obras representan la filosofía práctica de Kant, por oposición a su filosofía teórica.
Para lo que hace a la distinción entre la moral y Derecho, Kant recurre, siguiendo en esto una idea de Tomasio, a la diferencia entre los motivos del obrar (que llamamos acciones internas) y el aspecto físico del mismo (que denomina acciones externas). Mientras la moral se refiere al fuero interno, el Derecho se refiere sólo al aspecto físico o externo de los actos: esto es, a la conformidad de la acción con la ley; prescinde de los motivos que determinan el acto o la abstención. El Derecho resulta así coercible, a diferencia de la moral, ya que sobre las intenciones no puede ejercerse violencia. El Derecho consiste “no en la relación del deseo de uno con la voluntad de otro, sino en la relación de dos voluntades”.
Sobre estas bases, Kant define el Derecho como el “conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio (la libertad) de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.
La libertad es un derecho natural innato; es más, “todos los derechos naturales se compendian, según Kant, en este derecho de libertad”.
Por último, en un pequeño tratado publicado en 1795 que denominó Para la Paz Perpetua, afirma que la vocación de la humanidad es formar un Estado único y exponer los fundamentos filosóficos del derecho internacional. Enrique Aftalión. Introducción al Derecho. Págs.214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228 y 229.
EL DERECHO ROMANO, SU INFLUENCIA EN LOS REGIMENES JURÍDICOS DE LOS PAISES OCCIDENTALES: Aclaraciones previas.
El derecho romano es el conjunto de los principios de derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano.
Ella tiene desde luego una utilidad histórica, sobre todo, por orígenes: las costumbres y el derecho romano. Para comprender bien sus disposiciones, es por consiguiente, esencial conocer las leyes antiguas de donde ellas nacen; éste es el medio más seguro de apoderarse de su verdadero espíritu y de apreciar su valor.
La enseñanza que se reducía al comentario árido de los textos y de la jurisprudencia pudo formar prácticas que aplicasen la ley, pero no jurisconsultos que supiesen el derecho. Pero, iluminado por la historia, el estudio de nuestras leyes se ensanchan y se eleva; se descubren los lazos que las unen con el pasado, las causas de sus imperfecciones, y se está mejor preparado para asegurar su progreso.
Las aplicaciones que se hicieron por los jurisconsultos, todas las cuales se distinguen por una lógica notable y por una gran delicadeza de análisis y de deducción. Por lo tanto, no se encuentran ejemplos más perfectos de interpretación jurídica que ofrecer a los principiantes del estudio del derecho. Los romanos tuvieron una aptitud especial para el derecho, así como los griegos para la filosofía. El imperio Romano ha abarcado en su dominación todo el universo civilizado, que sus jurisconsultos tenían los orígenes más diversos, se comprende fácilmente el derecho. Por tanto, uno de nuestros antiguos autores, Cristóbal de Thou, ha podido llamarle justamente la razón escrita. Eugéne Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Pag. 31 y 32.
Síntesis de la influencia jurídica de la Antigua Roma sobre la posteridad.
Roma ha dictado leyes al mundo y ha servido de nexo entre los pueblos: primero, por la unidad del Estado, cuando el pueblo romano se hallaba todavía en la plenitud de su poderío, después, por la unidad de la Iglesia a raíz de la caída del Imperio, y finalmente, por la unidad del derecho al adoptarse éste durante la Edad Media. La opresión exterior y la fuerza de las armas trajeron por primera vez el resultado de la propagación de la fuerza intelectual del derecho, que se sobrepone a las de las dos épocas anteriores.
La importancia del Derecho Romano para el mundo actual no consiste sólo en haber sido por un momento la fuente u origen del derecho: ese valor fue sólo pasajero. Su autoridad reside en la profunda revolución interna, en la trasformación completa que ha hecho sufrir a todo nuestro pensamiento jurídico, y en haber llegado a ser, como el cristianismo, un elemento de la civilización moderna.
Las fuentes y los documentos auténticos que en la actualidad poseemos para el estudio de derecho romano, desde la ley de las XII Tablas, son de naturaleza muy distinta. Cierto número de leyes, de plebiscitos y de senadoconsultos han sido conservados grabados en piezas de mármol o de bronce. Tablas de cera halladas en Transilvania y en Italia nos demuestran ejemplos de actos jurídicos: contratos de venta, de alquiler, sociedades, recibos de precios de venta. Además, aparte de los documentos habidos en las obras de historiadores y literatos, hay una enormidad de inscripciones y numerosos papyrus griegos procedentes de Egipto, que nos trasmiten enseñanzas importantes sobre las costumbres de los antiguos romanos. En fin, el conocimiento del derecho romano el don más preciado. En esta última fuente es donde limitaremos nuestras indicaciones. Distinguiendo la legislación anterior a Justiniano, Legislación de Justiniano y el derecho posterior a Justiniano. Eugéne Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Págs. 19, 20, 82.
Detalle sobre los aportes de la Antigua Roma a la cultura jurídica occidental
Desde el principio del siglo VI, antes del reinado de Justiniano, el derecho romano sobrevivió a la conquista del Imperio de Occidente por los bárbaros, gracias al sistema de la personalidad de las leyes; y como las colecciones de leyes romanas fueron publicadas por los conquistadores. Por otra parte, es muy difícil averiguar, en medio de las tinieblas de esta época, cuál fue la influencia del derecho romano, y si como la ley subsistió, en cambio, como ciencia, dejó de ser cultivado hasta el fin del siglo VI. Eugéne Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. Pag. 77 y 78.
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