UNIDAD DE APRENDIZAJE III

ORIGEN DEL DERECHO. SIMBOLISMO Y TRANSFORMACION DEL DERECHO

Origen del derecho. Aclaración previa. Teorías
Origen (Principio, raíz, comienzo, causa)

El problema que se plantea la doctrina es el de saber si en los grupos humanos existían o no derecho y, en el primer caso, establecer que caracteres tenia.

Probablemente se dirá, que si hablamos del origen del derecho –ubicándonos en el campo de la historia y la sociología jurídica- lo lógico sería preguntarse como apareció el derecho por primera vez sobre la faz de la tierra. Pues bien, así debería ser, pues es bueno recordar que todo intento de resolver el problema así planteado ha terminado en el fracaso, por falta de fuentes informativas que nos permitan llegar a conocer la etapa primera de la prehistoria; solo hay, al respecto hipótesis más o menos aceptables, pero hipótesis al fin.

No obstante algo se ha adelantado al respecto y hay general acuerdo en que, aun en los grupos sociales más primitivos, existían ya normas jurídicas, es decir, existía ya el derecho. Parece ser esta verdad inconmovible quien nadie fundadamente ha podido discutir.

Stammler, maestro de la filosofía jurídica, en su libro la Génesis del derecho, cita el caso de un explorador que había visitado una tribu salvaje del África y se retiraba en la creencia de que allí no había derecho, pues daba la impresión de que cada uno hacia lo que le daba la gana, sin que a nadie le importaba en lo más mínimo, sin embargo al retirarse tuvo que cambiar de opinión, pues observó a varios indígenas llevando a una mujer en andas quien era la reina de la tribu, a quien se debía obediencia etc., lo que evidenciaba la existencia de un régimen jurídico.

Este fenómeno de la consubstancialidad entre la sociedad y el derecho, se sintetiza en el famoso adagio latino: ubis societas, ibi jus (donde hay sociedad, hay derecho). Y fácil es comprender la veracidad de tal afirmación, porque la convivencia humana implica necesariamente- aunque más no sea- un mínimo de límites en la conducta de sus integrantes; de lo contrario, la vida en común resultaría imposible. Por ello hay que descartar la hipótesis de una etapa pre jurídico de la sociedad.

Las principales teorías sobre la forma de aparición del derecho son las siguientes:
1) Teoría teológica. (a)
2) Teoría contractualita o del pacto social. Voluntarias.
3) Teoría de la Escuela Histórica del derecho. (b)
4) Escuela sociológica o psicosociológica. No voluntarias.

(a) Se han calificado así, en razón de que para ambas, el derecho se ha originado en una voluntad (sea divina o humana) y, por tanto, ha tenido una génesis consciente y provocada.

(b) Para estas escuelas, por el contrario el derecho no se ha originado en una voluntad consciente, sino en forma espontanea y natural, como expresión de una necesidad fundamental para la convivencia. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo II. Págs. 647-648).

Origen: es de naturaleza controvertida, sobre el tema los autores se han orientado a varias posturas, entre ellas las de mayor aceptación suelen ser las siguientes:

El Derecho nace como una relación de fuerza entre personas desiguales, sea material o psíquicamente.

El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que una persona inflige a otra.

El Derecho nace para regular la indemnización debida por el incumplimiento de una palabra dada. En general para regular los negocios jurídicos entre las personas.

El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que surgen entre los distintos sujetos de Derecho. A medida que las relaciones interpersonales se vuelven más complejas el Derecho lo va receptando.

El Derecho nace como una reacción del Estado ante la auto-tutela individual (venganza privada), monopolizando o, más bien, pretendiendo monopolizar el uso de la violencia como instrumento de coerción y de resolución de conflictos.

TEORIA TEOLOGICA

Sostiene que el derecho surgió de la divinidad, conociendo el hombre por la revelación. Podemos ver aquí que todo derecho dependía directamente de Dios. Dios establece con sus ministros las normas a que los hombres eligen voluntariamente someterse o no.

Que con el libre albedrío toma su camino y decide seguir a Dios y cumplir sus mandatos o por lo contrario, optar por otro camino y desobedecer sus reglas. Es importante mencionar que al término de la vida cada uno llegara al tribunal de justicia en donde Dios expondrá todas las obras, tanto positivas como negativas. Es así que recoge a sus hijos, reconoce según haya o no infringido su mandato.

TEORIA CONTRACTUALISTA O DEL PACTO SOCIAL DEL DERECHO

Según esta teoría, el origen del derecho estaría en el contrato que concretaron voluntariamente los hombres, para pasar del estado de naturaleza, al estado de sociedad.

Algunos autores interpretaron esta teoría como si el contrato hubiera sido una realidad histórica, pero indudablemente la interpretación correcta de la teoría pactista -y así lo entendió el mismo Rousseau- consiste no en tomarlo como una realidad histórica, si no en considerar que la sociedad o más propiamente el Estado, debía realizarse como si realmente hubiera tenido origen en el contrato.
Como consecuencia surgía la necesidad de respetar ciertos derechos fundamentales del hombre, que es precisamente la finalidad política que perseguía Rousseau con su teoría. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo III. Pág. 493)

TEORIA DE LA ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

Esta Escuela si bien no abordó orgánicamente el problema, tuvo mérito al destacar que el derecho no se originó en una voluntad, sea divina o humana sino que surgió en forma espontanea, (en posición a consciente y reflexiva), por el hecho de la existencia de grupos sociales, contribuyendo todos su integrantes al nacimiento de esas formas primitivas, pero eso sí, de una manera completamente espontánea, por responder a una necesidad natural del hombre humano como es la convivencia. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo II. Pág. 65).

ESCUELA SOCIOLOGICA O SICOSOCIOLOGICA

Esta tendencia, de la que puede considerarse a Emilio Durkhein como el más destacado representante, sostiene que el grupo social más primitivo, o si se quiere, la forma organizacional social más antigua, es el clan. Consistía en un grupo más o menos nómado, cuya cohesión se debía no a la consanguinidad, sino a que todos se consideraban descendientes de un antepasado mítico común: el tótem.

El tótem era generalmente un animal (águila, lobo, etc.,) o un vegetal o mineral –pues la mentalidad primitiva no podía establecer otros símbolos que los objetos suministrados por la realidad – que constituía un verdadero símbolo religioso, al par que un factor importante de cohesión interna del grupo. El totemismo, es decir, la identificación del grupo con un símbolo, constituye la más elemental de las religiones.

SIMBOLISMO DEL DERECHO ANTIGUO. CONCEPTO. FUNDAMENTO.

Este carácter esencial del derecho primitivo, consistía en la exaltación de la forma en la realización de los actos jurídicos, al punto de que era necesario, cumplirlos estrictamente para que los actos tuvieren validez.

Este simbolismo se concretaba en la realización de actos preestablecidos, o bien en el empleo de determinadas palabras, bastando la ejecución de los primeros o la promulgación de las segundas, para que, según los casos, quedara trabada la relación jurídica.

Lo que importaba, pues, era más la forma simbólica del acto que la verdadera voluntad de los intervinientes. Hablando en términos religiosos, más el culto que la creencia. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo III. Pág. 398).

El derecho en Roma al comienzo era muy formal. Si no se observaban las formalidades previstas carecían de eficacia, es decir eran nulos, luego con el tiempo fue cambiando, y se respeta lo pactado en los contratos (pacta sunt servanda o sea los pactos deben ser cumplidos).

TRANSFORMACION del derecho. Generalidades.

Se trata de establecer aquí, como se desenvuelve, o transforma, o evoluciona el derecho en la realidad misma de la vida e los pueblos, problemas que indudablemente van unidos al desarrollo de la justicia y la libertad que todo derecho consagra en alguna medida.

Por lo tanto, nos ubicamos en el ámbito de la sociología jurídica, sirviéndonos de un poderoso auxiliar en este caso: la historia del derecho, que nos permite conocer su concreto desarrollo en los distintos pueblos.

En cuanto a la denominación de este problema, al que suele llamarse indistintamente de la evolución, o desarrollo o desenvolvimiento del derecho, cabe aclarar que dichos términos provienen de las ciencias naturales, y, por ello, tienen el inconveniente de que su significado implica, en dichas ciencias, que los caracteres de una objeto natural, en las distintas etapas de su desarrollo, están ya predeterminados desde el origen el respectivo objeto, como sucede p, ej., con cualquier planta, cuyos caracteres están ya en germen en la respectiva semilla.

1) TEORIA DE LA TRANSFORMACION PACIFICA, ESPONTANEA Y GRADUAL DEL DERECHO

Expresión arquetípica de esta tendencia es la escuela histórica del derecho. Sostenida que el desenvolvimiento del derecho se opera en forma pacífica, espontánea y gradual, tal como la planta que surge de la semilla. Gustavo Hugo, -fundador de esta escuela- comparó el desarrollo del derecho con el del lenguaje, que no ha sido fruto de la revelación divina, ni establecido por un convenio entre los hombres, sino que es el resultado de una transformación progresiva a través de los siglos; de ahí infiere que el legislador, igual que el filólogo, debe limitarse a fijar los principios que se hallan latentes en la misma sociedad.

Este es, sintéticamente, la parte de la teoría que nos interesa por su relación con el problema de la transformación histórica del derecho. No obstante, y a los efectos de que se tenga un cuadro más completo de esta posición, se hace notar que la escuela histórica sostenía que el derecho de cada país presenta caracteres peculiares que lo diferencian del de los otros países, en lo que estamos de acuerdo, son olvidar, claro está, las semejanzas que suelen haber entre ellos. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo III. Pág. 542)

2) TEORIA DE LA LUCHA POR EL DERECHO

Sostiene que el desenvolvimiento del derecho se opera como consecuencia de una lucha, entendidas esta expresión no solo en el sentido de lucha armada, sino en el de una constante y sostenido esfuerzo para evitar el predominio de la injusticia y las tendencias reaccionarias.

Esta lucha reviste, pues, a veces, un carácter pacífico – como es la lucha diaria en los tribunales- y otras, un carácter sangriento como en los conflictos armados, pero al fin y al cabo, es siempre lucha. Y no resulta por cierto difícil comprenderlo, pues según lo demuestra la historia y la observación de la época en que vivimos, en todos los pueblos han existido y existen intereses contrapuestos, no solo de hombres individualmente considerados, sino también de grupos, de clases y hasta de Estados entre sí.

De esta contraposición de intereses y porque no decirlo, también de ideales, surge y se alimenta la constante lucha; de las distintas modalidades que reviste, resulta particularmente importante por su mayor transcendencia, la que se desarrolla en el plano político, observándose en ella que mientras unos se esfuerzan por mantener-poco más o menos - el estado de cosas existentes, otros sobre los que sufren las injusticias-tratan de modificarlos. De esta lucha surge la superación de las contradicciones, por una solución justa o injusta, radical o transaccional.

Fue Rudolf Von Ihering, el primero que rebatió en forma terminante la concepción historicista y su corolario lógico, el quietismo, con su teoría de la lucha, expuesta en una pequeña gran obra titulada, precisamente, la lucha por el derecho (1872) sus ideas en síntesis son las siguientes:
a) Concepto: comienza afirmando la existencia de una paradoja inicial en derecho, pues le asigna como fin la paz y sostiene que el medio para alcanzarla –por contradictorio que parezca- se reduce siempre a la lucha. Esta lucha durará tanto como el mundo por que el derecho habrá de provenirse siempre contra los ataques de la injusticia. La lucha no es, pues, un elemento extraño al derecho; antes bien, es una parte integrante de su naturaleza y una condición de su idea. El derecho lleva, pues, implícita la idea de fuerza, porque ella hará que se cumpla cuando no se lo obedezca voluntariamente: la fuerza es, pues para, Ihering no solo un medio para realizar el derecho, sino una parte esencial del mismo.

b) Causas: Ihering nos habla en primer término de los conflictos de intereses-que ya hemos explicado- pero va más allá y anota agudamente que muchas veces el motivo de la lucha en una razón ideal: la defensa de la justicia y del sentimiento del derecho. Prueba de ello son los innumerables procesos en lo que el valor cuestionado es irrisorio con relación a los esfuerzos y gastos que origina. Un ejemplo cásico es el caso de Hampden en Inglaterra que, por defender su derecho, al negarse a pagar un impuesto decretado en tiempo de paz para el de la guerra (ship money), perdió su fortuna en las costas de sucesivas apelaciones.
Lo mismo pasa cuando un pueblo toma las armas para defender un minúsculo pedazo de tierra, -quizá sin valor económico alguno- ya que lo hace como reacción a una ofensa al honor y dignidad del Estado.

Forma de lucha por el derecho. Pueden ser
1) según el protagonista,
a) individual (el caso de la lucha diaria en los tribunales), y
b) colectivos (lucha de los sindicatos, etc.),
2) según la forma,

a) pacifica: cuando se usan usa una persuasión, de la propaganda a través del libro, el periódico, la radio, etc., para defender por ejemplo, reformas legislativas, etc., y

b) violenta: huelga, revolución (ejs: revolución de Mayo, La Francesa) etc. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo III. Págs. 493,494)

REVOLUCION. Generalidades. Concepto.

Es todo fenómeno de violencia colectiva que tiene por objeto el cambio total o parcial del régimen político-social vigente.

Queda conceptuado el fenómeno revolucionario sobre la base de tres elementos:
1) Por la forma: la violencia contra los gobernantes es esencial, por tratarse precisamente del rasgo que la diferencia del cambio evolutivo. Pero, eso sí, la violencia puede revestir diversas graduaciones y oscilar desde la que cuesta torrentes de sangre, hasta aquellos en que la fuerza actúa más como factor de intimidación que como realidad actuante: tal lo ocurrido con la revolución española de 1931, durante la cual bastó para derrocar el régimen monárquico, un acto comicial que demostró la voluntad republicana de la mayoría del pueblo español, acompañada de una leve presión popular.

2) Por el protagonismo. Hemos dicho que debe tratarse de un movimiento colectivo, en el sentido de que es necesaria la presencia del pueblo para que exista una auténtica revolución, sean cuales fueren los dirigentes de la misma (según sea la fracción predominante, estaremos frente a una revolución burguesa, proletaria, etcétera). Por eso, los levantamientos militares o, en general, el levantamiento de un grupo dirigente contra otro grupo que detenta el poder para reemplazarlo en el mismo, no son revoluciones política o sociales, sino simple golpes de estado. El pueblo sólo tiene en ellos, evidentemente un papel expectante. Esto es lo que ocurre en general en los estados latinoamericanos.

3) Por su fin, que es el cambio total o parcial del régimen político- social existente y, por ende, del orden jurídico. Ejs., la Revolución de Mayo, la Revolución Francesa, etc.

Los golpes de estado, además de la diferencia anotada, se distinguen de la auténtica revolución, en que no persiguen un cambio institucional, sino simplemente el cambio de los detentadores del poder.

Este aspecto del fenómeno revolucionario, por lo que al régimen jurídico se refiere, plantea el problema de la revolución como fuente originaria del derecho.
Para precisar algo más de la relación entre el fenómeno revolucionario y el orden jurídico los autores suelen distinguir dos temas diferentes y estrechamente vinculados: el llamado derecho a la revolución y el derecho de la revolución. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo III. Pág. 330)

RESPONSABILIDAD JURIDICA DE LOS REVOLUCIONARIOS

Por razones obvias, impera la doctrina del éxito: en consecuencia, si la revolución triunfa, sus autores son héroes y están exentos de toda responsabilidad penal (nadie es tan tonto como para castigarse a sí mismo); por el contrario, si el movimiento es dominado, se lo considera delincuente (por eso se llama, delito de vencidos) y son penados conforme a las leyes. Ahora bien, a la luz de la ciencia jurídica, esto se explica porque en el primer caso, se ha adueñado del poder y se produce una quiebra en la continuidad del orden jurídico, que solo continua rigiendo en tanto y en cuanto sus dirigentes lo permitan, pues la revolución es una fuente originaria del derecho que implica que una nueva norma hipotética fundamental; en el segundo supuesto, por el contrario continua vigente el mismo régimen jurídico, y son penados de acuerdo con las disposiciones.

LIMITACIONES A LA DOCTRINA DEL ÉXITO

Las auténticas revoluciones requieren la participación popular; y por ello se inician las modernas con la Revolución francesa, la de 1789, seguida de numerosas explosiones de índole más o menos similar, e inversa a veces, durante el siglo XIX. Desde los comienzos de la centuria siguiente, en las revoluciones late un fondo evidente de reivindicaciones sociales, o la pretensión de aplastarlas, con alternativas que van desde el extremo comunista de la Revolución Rusa de 1917 a la regresión de los alzamientos totalitarios del facismo, por vía violenta o amago de la misma, o por hipócrita asalto de la vía parlamentaria, como base de la dictadura. En la actualidad, por la fortaleza de la policía y del instrumento especial de represión gubernamental, las revoluciones clásicas están condenadas a la frustración, y sólo son viables las que encarnan en poderosos efectivos de las fuerzas armadas.

Evolución revolucionaria.

Esta resultante paradójica, forzada por lo antes expresado, ha conducido, en las técnicas depuradoras de la corrosión social que incumban y fomentan las dictaduras colectivas como propaganda de hecho, desde la segunda posguerra mundial, hacia las expresiones características de la subvención social, primeramente en la frustrada guerrilla rural, y después en la más eficaz, en cuanto al número de víctimas y magnitud en loa estragos, que representa la guerrilla urbana. De todas formas, tampoco ha encontrado así el camino victorioso la revolución sistemática, alertados los órganos represivos y las fuerzas armadas, en todas sus manifestaciones, para afrontar esa guerra civil en cuotas y sin frentes. (v. Contrarrevolución, Golpe de estado, Lucha de clases, Marcha sobre Roma). (G. Cabanellas, L. Alcalá Zamora. Diccionario Enciclopédico. Tomo V. Pág. 772,773).

DERECHO DE LA REVOLUCION. Concepto. Decretos - leyes.

La doctrina ha aclarado bastante este problema, al establecer que la revolución es una fuente originaria del derecho, por oposición a las fuentes derivadas. Efectivamente, en el terreno del desenvolvimiento normal o evolutivo del derecho, toda norma deriva su validez de otra norma superior, porque el derecho prevé y regula su propia transformación, pero en el caso que estudiamos, ello no ocurre y el derecho de la revolución deriva su validez del hecho mismo de la existencia de una revolución triunfante, entendiendo por tal, aquella que goza del asentimiento o pasividad general.

Ahora bien, esto no quiere decir que producida una revolución quede ipso facto derogado todo el régimen jurídico anterior y no haya derecho hasta que los gobernantes de facto lo dicten. No; en realidad lo que se produce es una sustitución progresiva y más o menos rígida, que suele comenzar con los objetivos principales de la revolución, para extenderse después a otros aspectos.
La fuente formal principal del derecho revolucionario, son los llamados entre nosotros decretos leyes que no deben ser confundidas con otras clases de decreto que dictan los gobernantes. O mejor dicho el Poder Ejecutivo, de los gobierno de jure. (José Alberto Garrone. Diccionario Jurídico. Tomo I. Pág. 688).

En algunas legislaciones y para algunos tratadista, los Decretos- Leyes, son las disposiciones normativas fácticas, emanadas del poder ejecutivo en un estado de anormalidad constitucional; es decir, las disposiciones con fuerza de Ley de los gobiernos de facto, en uso de facultades reservadas al órgano legislativo, cuando éste ha sido disuelto, por lo cual éstas disposiciones adquieren rango legal.

Así por ejemplo, es frecuente la utilización de este tipo de formas jurídicas, cuando se produce un golpe de Estado. (Enrique Mármol Palacios. Introducción a la Filosofía del Derecho y a los Derechos Humanos. Pág. 121).