EXTRAIDO DEL TEXTO: TORRES ABELARDO. INTRODUCCIÓN
AL DERECHO.
LOS VALORES JURÍDICOS.
LA JUSTICIA, EL ORDEN Y LA SEGURIDAD.
LOS VALORES JURÍDICOS: El problema axiológico.
Son tres los problemas fundamentales de la Filosofía del Derecho: el ontológico, el lógico y el axiológico, de los que corresponde tratar aquí el último.
El problema axiológico o valorativo es objeto de una parte de la filosofía jurídica: la denominada Axiología Jurídica o Teoría de los Valores.
Pues bien, el problema a estudiar es la dimensión valorativa del derecho, enfocada en su aspecto universal; en otros términos, se trata de esclarecer en qué consiste esa estructura axiológica del fenómeno jurídico. Comúnmente se sintetiza esta cuestión, diciendo que es la referida a lo que el derecho debe ser, aunque se lo enuncie de distintas formas ("esto que es derecho, ¿debiera también serlo?"; "¿cómo debe ser el derecho?"; etc.). Estas expresionesm exigen una advertencia, para no confundir el "deber ser lógico" con el "deber ser axiológico".
En efecto, todo derecho, en tanto que sistema normativo, es forzosamente un deber ser lógico —por las razones explicadas en capítulos anteriores— pero no es siempre un deber ser axiológico (p. ej., el derecho injusto que es sí —como todo el derecho— un deber ser lógico, pero no un deber ser axiológico).
En síntesis —y para terminar con esta aclaración, el problema en estudio se refiere sí al deber ser del derecho, pero al deber ser axiológico.
El problema axiológico o valorativo es objeto de una parte de la filosofía jurídica: la denominada Axiología Jurídica o Teoría de los Valores.
Pues bien, el problema a estudiar es la dimensión valorativa del derecho, enfocada en su aspecto universal; en otros términos, se trata de esclarecer en qué consiste esa estructura axiológica del fenómeno jurídico. Comúnmente se sintetiza esta cuestión, diciendo que es la referida a lo que el derecho debe ser, aunque se lo enuncie de distintas formas ("esto que es derecho, ¿debiera también serlo?"; "¿cómo debe ser el derecho?"; etc.). Estas expresionesm exigen una advertencia, para no confundir el "deber ser lógico" con el "deber ser axiológico".
En efecto, todo derecho, en tanto que sistema normativo, es forzosamente un deber ser lógico —por las razones explicadas en capítulos anteriores— pero no es siempre un deber ser axiológico (p. ej., el derecho injusto que es sí —como todo el derecho— un deber ser lógico, pero no un deber ser axiológico).
En síntesis —y para terminar con esta aclaración, el problema en estudio se refiere sí al deber ser del derecho, pero al deber ser axiológico.
Denominaciones.
El problema axiológico también es llamado problema valorativo, estimativo, deontológico, etc. La parte de la filosofía jurídica que estudia la estructura valorativa del derecho, se denomina Axiología Jurídica, Teoría de los Valores Jurídicos, Estimativa Jurídica, Deontología Jurídica, etc.
Los valores en general.
Los valores en general.
Los valores son cualidades o esencias objetivas y a priori, que se encuentran en los objetos de la realidad cultural. Por ejemplo: la santidad, la bondad, la justicia, la belleza, la utilidad, la elegancia, etc.
Sus principales caracteres:
1) No independientes, ontológicamen t hablando, pues siempre se los halla encamados en objetos culturales que, son los únicos objetos valiosos (positiva o negativamente). Con estas palabras queda aclarado que los valores no constituyen otra categon'a de objetos independientes, que deba agregarse a las y a estudiadas en la teoría de los objetos, y si alguien pensara que son objetos ideales, deberá descartar esa opinión, ya que mientras a éstos cabe concebirlos independientemente con la inteligencia (p. ej., yo puedo pensar en el triángulo), no cabe hacer lo mismo con los valores (p. ej., yo no puedo pensaren labelleza, con independencia del objeto en que encama —estatua, cuadro, etc.—). Ahora bien, si entendemos la palabra objeto en un sentido amplio, designando todo aquello de lo que se pueda predicar, resulta indudable que los valores son también objetos, pero, por lo explicado, debo admitir sin lugar a dudas, que son objetos no independientes.
2) Son objetivos, porque existen con independencia de nuestra particular subjetividad y así por ejemplo, cualquier disposición jurídica, aunque el legislador no haya pensado para nada en su justicia, los intereses que defendía, será forzosamente un punto de vista sobre la justicia.
3) Son a priori, porque existen independientemente de la experiencia de los objetos reales.
4) Bipolaridad, esto significa que cualquier valor puede aparecer con signo positivo (o como valor propiamente dicho), o bien con signo negativo (como desvalor). Así, por ejemplo, con referencia a la justicia, cualquier norma jurídica puede ser justa o injusta; con referencia al orden, propugnadora del mismo o del desorden; etc.
5) Jerarquía, en cuanto se comparan los valores entre sí. Surge la posibilidad de ordenarlos jerárquicamente y es por ello que se habla de preeminencia de tales o cuales valores, subversión de valores, tabla de valores, etc.
Ahora bien, el problema de la clasificación de las distintas categorías de valores (jurídicos, morales, estéticos, etc.), se vincula con la concepción del mundo que tenga el investigador, razón por la cual se dan clasificaciones muy distintas. A su vez, también han sido jerarquizados los valores jurídicos, sosteniendo la mayoría de los autores que el valor supremo es la justicia.
Los valores jurídicos.
En primer término, cabe recordar que todo objeto cultural es valioso positiva o negativamente; por lo tanto, el derecho, que pertenece al mundo de la cultura, no ha de escapar a tal carácter.
Esto es tan cierto, que el más mínimo contacto con la experiencia jurídica, nos muestra esa dimensión esencial del derecho.
El Derecho como valoración de conductas. Frente acualquier norma o institución jurídica, el hombre puede apreciarla valorativamente en función de la justicia, por ejemplo, lo que se manifiesta en esas expresiones tan corrientes como "esta ley o resolución es justa o injusta", etc. Ahora bien esto nos revela que esa norma o institución encama una cierta concepción de ese valor.
Teniendo pues en cuenta que esto ocurre respecto de todo el derecho, cabe afirmar que toda manifestación jurídica será forzosamente un punto de vista sobre la justicia, es decir, que será de manera ineludible, justa o injusta. Toda norma jurídica constituye un punto de vista sobre todos los valores jurídicos (también llamados "ideales jurídicos").
En conclusión, podemos decir que el derecho encierra una valoración de conductas, hecha en función no sólo de la justicia, sino también de todos los demás valores jurídicos (orden, seguridad, paz, etc.). Como es obvio, esto no impide que la valoración normativa, esté o no de acuerdo con mi propia valoración de las conductas normadas.
En primer término, cabe recordar que todo objeto cultural es valioso positiva o negativamente; por lo tanto, el derecho, que pertenece al mundo de la cultura, no ha de escapar a tal carácter.
Esto es tan cierto, que el más mínimo contacto con la experiencia jurídica, nos muestra esa dimensión esencial del derecho.
El Derecho como valoración de conductas. Frente acualquier norma o institución jurídica, el hombre puede apreciarla valorativamente en función de la justicia, por ejemplo, lo que se manifiesta en esas expresiones tan corrientes como "esta ley o resolución es justa o injusta", etc. Ahora bien esto nos revela que esa norma o institución encama una cierta concepción de ese valor.
Teniendo pues en cuenta que esto ocurre respecto de todo el derecho, cabe afirmar que toda manifestación jurídica será forzosamente un punto de vista sobre la justicia, es decir, que será de manera ineludible, justa o injusta. Toda norma jurídica constituye un punto de vista sobre todos los valores jurídicos (también llamados "ideales jurídicos").
En conclusión, podemos decir que el derecho encierra una valoración de conductas, hecha en función no sólo de la justicia, sino también de todos los demás valores jurídicos (orden, seguridad, paz, etc.). Como es obvio, esto no impide que la valoración normativa, esté o no de acuerdo con mi propia valoración de las conductas normadas.
Carácter particular de los valores jurídicos: la bilateralidad
Los valores jurídicos presentan indudablemente los caracteres genéricos de todos los valores. Pero además, de conformidad con lo expuesto al referirme a las diferencias entre el derecho y la moral sobre todo al carácter bilateral del derecho corresponde hacer hincapié en un carácter propio de todos los valores inmanentes al fenómeno jurídico:
* La bilateralidad (o alteridad, o intersubjetividad). Como es lógico, esto significa que todo valor jurídico tiene estructura bilateral, razón por la cual, en cuanto pretendamos conceptuarlos, forzosamente habremos de hacer referencia a la conducta de dos o más seres humanos, conductas que deberán ser de cierta manera, para materializar en la realidad de la vida social, determinados ideales jurídicos. Por ejemplo: si decimos que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, o en tratar igualmente lo igual y desigualmente lo desigual, etc. (sinjuzgar ahora de la exactitud de estos conceptos), es evidente que aludimos a la conducta de varios sujetos. Y lo mismo cabría decir del orden y la seguridad etc.
* La bilateralidad (o alteridad, o intersubjetividad). Como es lógico, esto significa que todo valor jurídico tiene estructura bilateral, razón por la cual, en cuanto pretendamos conceptuarlos, forzosamente habremos de hacer referencia a la conducta de dos o más seres humanos, conductas que deberán ser de cierta manera, para materializar en la realidad de la vida social, determinados ideales jurídicos. Por ejemplo: si decimos que la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo, o en tratar igualmente lo igual y desigualmente lo desigual, etc. (sinjuzgar ahora de la exactitud de estos conceptos), es evidente que aludimos a la conducta de varios sujetos. Y lo mismo cabría decir del orden y la seguridad etc.
Valores positivos y valores puros
La existencia de valores positivos (o reales, o contingentes, o relativos, etc.), es algo evidente y no necesita por lo tanto de explicación alguna. Pero si nosotros reconocemos que las disposiciones de tal contrato son justas, que una ley determinada es también justa y que cierta sentencia es asimismo justa, es porque en todas esas modalidades del derecho, hay una esencia común, que es precisamente lo que nos permite calificarlas de justas.
Ahora bien, a desentrañar en qué consiste esa esencia de la justicia, a efectos de formular un concepto de la justicia pura o absoluta (así como de todos los valores jurídicos), están enderezados los esfuerzos de esa rama de la Filosofía del Derecho, que es la Axiología Jurídica. Como es lógico, la posesión de estos conceptos puros, nos permitirá estimar o valorar con objetividad, los valores jurídicos positivos.
Ahora bien, a desentrañar en qué consiste esa esencia de la justicia, a efectos de formular un concepto de la justicia pura o absoluta (así como de todos los valores jurídicos), están enderezados los esfuerzos de esa rama de la Filosofía del Derecho, que es la Axiología Jurídica. Como es lógico, la posesión de estos conceptos puros, nos permitirá estimar o valorar con objetividad, los valores jurídicos positivos.
Enumeración de los valores jurídicos).
La filosofía actual ha establecido de manera indudable, que la justicia no es el único valor jurídico, sino que en realidad, existe un grupo de valores inmanentes al derecho, que constituyen un verdadero plexo valorativo. Por lo tanto, el derecho puede ser valorado con relación a diversos valores. Como se trata de un tema en actual elaboración, no hay uniformidad entre los autores respecto de cuáles y cuántos son los valores jurídicos, siendo muchos los filósofos que niegan la existencia de valores absolutos, así como otros niegan la veracidad de una tabla cerrada de valores, afirmando por el contrario que se trata de una serie abierta y que, por lo tanto, la investigación irá añadiendo nuevos valores jurídicos.
En la escala valorativa, tiene la particularidad de que, considerándola de abajo hacia arriba, se pasa de los valores menos valiosos a los más valiosos. Así por ejemplo, el valor orden es el menos valioso, pero por eso mismo, el más sólido de todos los demás; sin él no puede haber seguridad, ni mucho menos justicia. Puede haber un orden justo o injusto, pero lo que no es posible, es la justicia en el desorden.
La libertad, en efecto, teniendo en cuenta que es el presupuesto de la conducta y del derecho, se comprenderá la imposibilidad de que sea, al mismo tiempo, un valor jurídico. Esta elemental consideración ontológica, impedirá pues toda confusión. Asimismo, siendo cierto lo afirmado, debemos admitir que no es posible quitarle totalmente la libertad (en sentido espiritual y no político), al ser humano, pues para ello es necesario quitarle la vida.
Las constantes invocaciones que se hacen a "la libertad" y "la justicia", equiparándolas como si fueran especies de un mismo género: tal lo que sucede cuando se dice por ejemplo, que "sin libertad no puede haber justicia".
La libertad jurídica habrá siempre allí donde exista una comunidad humana, inclusive en los Estados totalitarios, porque como es obvio, para no citar más que un ejemplo, en la mayoría de ellos se permite el goce y ejercicio de los llamados derechos privados. Lo que sucede en realidad, es que cuando corrientemente se habla de "libertad", así a secas, lo que se quiere significar es "libertad política ", y así por ejemplo, cuando se dice que "en tal país no hay libertad, porque impera una dictadura", lo que se quiere decir es que allí no hay libertad política, vale decir, que no se permite el ejercicio de ese conjunto de derechos que la constituyen (el derecho a elegir las autoridades, el derecho a la libre expresión libertad radial—, etc.).
En conclusión, podemos decir que:
En la escala valorativa, tiene la particularidad de que, considerándola de abajo hacia arriba, se pasa de los valores menos valiosos a los más valiosos. Así por ejemplo, el valor orden es el menos valioso, pero por eso mismo, el más sólido de todos los demás; sin él no puede haber seguridad, ni mucho menos justicia. Puede haber un orden justo o injusto, pero lo que no es posible, es la justicia en el desorden.
La libertad, en efecto, teniendo en cuenta que es el presupuesto de la conducta y del derecho, se comprenderá la imposibilidad de que sea, al mismo tiempo, un valor jurídico. Esta elemental consideración ontológica, impedirá pues toda confusión. Asimismo, siendo cierto lo afirmado, debemos admitir que no es posible quitarle totalmente la libertad (en sentido espiritual y no político), al ser humano, pues para ello es necesario quitarle la vida.
Las constantes invocaciones que se hacen a "la libertad" y "la justicia", equiparándolas como si fueran especies de un mismo género: tal lo que sucede cuando se dice por ejemplo, que "sin libertad no puede haber justicia".
La libertad jurídica habrá siempre allí donde exista una comunidad humana, inclusive en los Estados totalitarios, porque como es obvio, para no citar más que un ejemplo, en la mayoría de ellos se permite el goce y ejercicio de los llamados derechos privados. Lo que sucede en realidad, es que cuando corrientemente se habla de "libertad", así a secas, lo que se quiere significar es "libertad política ", y así por ejemplo, cuando se dice que "en tal país no hay libertad, porque impera una dictadura", lo que se quiere decir es que allí no hay libertad política, vale decir, que no se permite el ejercicio de ese conjunto de derechos que la constituyen (el derecho a elegir las autoridades, el derecho a la libre expresión libertad radial—, etc.).
En conclusión, podemos decir que:
1°) la libertad, así a secas, o si se quiere, la libertad en sentido metafísico o espiritual, es consustancial al hombre, al punto de que para quitársela totalmente es necesario darle muerte. Al entenderla así, me ubico en el plano filosófico, teniendo por lo tanto dicha afirmación, una validez universal y permanente;
2°) la libertad política, por su parte, es una especificación de la libertad jurídica, a saber, la libertad en el orden político y, como he aclarado, no existe en cualquier tipo de organización estatal, sino sólo en los llamados genéricamente "Estados democráticos". Por lo tanto, el concepto concreto de libertad política pertenece a la ciencia política, y es forzosamente un concepto históricamente contingente, al punto de que lo entendido hoy por libertad política, no es igual a lo que se pensaba hace un siglo, así como el concepto expresado, puede ser distinto al imperante en otros países.
Enfoque filosófico del problema valorativo.
Como se ha explicado, el derecho encierra una valoración de conductas, referida a todos los valores del plexo estimativo. Por eso cualquier norma jurídica es una forma de realización —acertada o no del orden, la seguridad, la paz, la justicia, etc.
Estos valores que concreta todo régimen jurídico, se denominan valores positivos (o reale o históricos). Pero además, existe el problema de los valores puros (o absolutos o ideales), es decir, la cuestión de saber qué es en esencia la justicia, la solidaridad, etc., o en otros términos, cuál es la verdadera justicia, la verdadera solidaridad, etc.
La aclaración anterior nos permite apreciar el enfoque propio de la Filosofía del Derecho y su diferencia con el punto de vista de la Ciencia Dogmática; en efecto, mientras el filósofo sólo se ocupa de los valores puros, al científico del derecho le toca considerar los valores positivos (p. ej., desentrañar el sentido de justicia o seguridad, de tal o cual institución jurídica, o de todo el derecho argentino actual).
Lo dicho permite comprender la inexactitud de la afirmación tan común de que el derecho tiende, o aspira, o tiene como fin la realización de la justicia y nada más. En efecto, de este modo se ve sólo un aspecto del problema, el de los valores puros, y se olvidan los valores reales.
Queda pues aclarado que los valores no son algo extrajurídico, según afirma la concepción tradicional, sino algo inmanente al derecho y, por lo tanto, de gran importancia práctica para el jurista, sobre todo en la interpretación de la ley y demás normas jurídicas.
Estos valores que concreta todo régimen jurídico, se denominan valores positivos (o reale o históricos). Pero además, existe el problema de los valores puros (o absolutos o ideales), es decir, la cuestión de saber qué es en esencia la justicia, la solidaridad, etc., o en otros términos, cuál es la verdadera justicia, la verdadera solidaridad, etc.
La aclaración anterior nos permite apreciar el enfoque propio de la Filosofía del Derecho y su diferencia con el punto de vista de la Ciencia Dogmática; en efecto, mientras el filósofo sólo se ocupa de los valores puros, al científico del derecho le toca considerar los valores positivos (p. ej., desentrañar el sentido de justicia o seguridad, de tal o cual institución jurídica, o de todo el derecho argentino actual).
Lo dicho permite comprender la inexactitud de la afirmación tan común de que el derecho tiende, o aspira, o tiene como fin la realización de la justicia y nada más. En efecto, de este modo se ve sólo un aspecto del problema, el de los valores puros, y se olvidan los valores reales.
Queda pues aclarado que los valores no son algo extrajurídico, según afirma la concepción tradicional, sino algo inmanente al derecho y, por lo tanto, de gran importancia práctica para el jurista, sobre todo en la interpretación de la ley y demás normas jurídicas.
La axiología jurídica y el problema de la justicia
Lo explicado nos permite comprender que el problema de la Justicia es sólo una parte de la Axiología Jurídica, pues ésta comprende la teoría de todos los valores jurídicos.
Por lo tanto, limitar la Estimativa a su sola consideración, implica no sólo reducirse el horizonte, sino también cometer un error.
La consideración integral del problema axiológico, pertenece a la Filosofía del Derecho. Aquí sólo se analizarán la justicia, el orden y la seguridad, dejando su profundización y problemas conexos, para el curso de Filosofía Jurídica.
LA JUSTICIA: Generalidades.
Lo explicado nos permite comprender que el problema de la Justicia es sólo una parte de la Axiología Jurídica, pues ésta comprende la teoría de todos los valores jurídicos.
Por lo tanto, limitar la Estimativa a su sola consideración, implica no sólo reducirse el horizonte, sino también cometer un error.
La consideración integral del problema axiológico, pertenece a la Filosofía del Derecho. Aquí sólo se analizarán la justicia, el orden y la seguridad, dejando su profundización y problemas conexos, para el curso de Filosofía Jurídica.
LA JUSTICIA: Generalidades.
Es una concepción muy generalizada, también el uso común distingue netamente el Derecho de la Justicia y considera a esta última como a un ideal que orienta al primero. Se habla así de "Derecho Mío " (p. ej., el voto femenino) y de "derecho injusto" (p. ej., la esclavitud). Esta distinción entre ambos objetos es exacta, con las reservas formuladas en el párr. 10 y es aceptada por la mayor parte del pensamiento filosófico-jurídico.
No obstante ello, cabe consignar la disidencia representada por la filosofía escolástica, para la cual sólo es derecho el derecho justo: como decía Santo Tomás, el derecho injusto no es derecho (lex iniusta non est lex). Por eso expresa Cathrein en el mismo orden de ideas, que hablar de derecho injusto es un contrasentido y, hablar de derecho justo, un pleonasmo.
Con este punto de partida y a efectos de precisar el problema en cuestión, se descartara algunos conceptos que, si bien relacionados estrechamente con nuestro tema, no constituyen el objeto del presente estudio. Se habla así de:
* Justicia legal o positiva, con referencia a la justicia concretada en las leyes y el derecho en general y que, por lo tanto, varía de un derecho a otro y aun en las distintas instituciones pertenecientes a un derecho estatal determinado. Como es evidente, con esto se hace referencia a lajusticia en tanto que valor positivo pero no a lajusticia pura, es decir, a lajusticia en tanto que valor absoluto.
* Justicia social, como ideal de una más igualitaria distribución de la riqueza social, obtenida con el trabajo de todos. En un sentido amplio, este concepto hace referencia no sólo a los derechos económicos, sino también a los culturales, etc. Como es obvio, es éste un concepto contingente y no el concepto absoluto de justicia. Antes de continuar, conviene insistir en que, filosóficamente, toda verdadera justicia es social, porque como todo valor jurídico, tiene carácter bilateral.
* Sentimiento de justicia, se denomina así a la facultad que tienen todos los hombres de valorar el derecho vigente, distinguiendo la justicia o injusticia de un acto o norma jurídica cualquiera. Como es obvio, esto es algo subjetivo, que puede variar de una persona a otra, ya que no se trata, por ejemplo, de juzgar la justicia de una situación, de acuerdo a un punto de referencia objetivo como son las normas jurídicas (tal lo que hacen el juez y el científico del derecho en general); en efecto, la realidad es que en este caso estamos frente a una valoración intuitiva (intuición emocional).
Para terminar esta síntesis de conceptos, ninguno de ellos es el objeto de este punto y que todos presuponen una noción de la Justicia.
No obstante ello, cabe consignar la disidencia representada por la filosofía escolástica, para la cual sólo es derecho el derecho justo: como decía Santo Tomás, el derecho injusto no es derecho (lex iniusta non est lex). Por eso expresa Cathrein en el mismo orden de ideas, que hablar de derecho injusto es un contrasentido y, hablar de derecho justo, un pleonasmo.
Con este punto de partida y a efectos de precisar el problema en cuestión, se descartara algunos conceptos que, si bien relacionados estrechamente con nuestro tema, no constituyen el objeto del presente estudio. Se habla así de:
* Justicia legal o positiva, con referencia a la justicia concretada en las leyes y el derecho en general y que, por lo tanto, varía de un derecho a otro y aun en las distintas instituciones pertenecientes a un derecho estatal determinado. Como es evidente, con esto se hace referencia a lajusticia en tanto que valor positivo pero no a lajusticia pura, es decir, a lajusticia en tanto que valor absoluto.
* Justicia social, como ideal de una más igualitaria distribución de la riqueza social, obtenida con el trabajo de todos. En un sentido amplio, este concepto hace referencia no sólo a los derechos económicos, sino también a los culturales, etc. Como es obvio, es éste un concepto contingente y no el concepto absoluto de justicia. Antes de continuar, conviene insistir en que, filosóficamente, toda verdadera justicia es social, porque como todo valor jurídico, tiene carácter bilateral.
* Sentimiento de justicia, se denomina así a la facultad que tienen todos los hombres de valorar el derecho vigente, distinguiendo la justicia o injusticia de un acto o norma jurídica cualquiera. Como es obvio, esto es algo subjetivo, que puede variar de una persona a otra, ya que no se trata, por ejemplo, de juzgar la justicia de una situación, de acuerdo a un punto de referencia objetivo como son las normas jurídicas (tal lo que hacen el juez y el científico del derecho en general); en efecto, la realidad es que en este caso estamos frente a una valoración intuitiva (intuición emocional).
Para terminar esta síntesis de conceptos, ninguno de ellos es el objeto de este punto y que todos presuponen una noción de la Justicia.
Cuál es el problema.
El interrogante que se nos plantea es el de saber si existe un criterio o principio universalmente válido que nos permita evaluar el derecho positivo, para establecer si es o no justo. Buscamos exagerando la comparación una especie de "metro" que, colocado frente a un derecho positivo determinado, nos permita juzgar de su justicia o injusticia.
Martínez Paz, afirma igualmente: "El hombre sabe que una perfección absoluta no ha sido nunca alcanzada en la realidad, pero tiene la certeza ineludible de que esa perfección existe, pues sin ella, sería incomprensible esa sed insaciable de justicia que lo agita y carecería el derecho del elemento fundamental que lo sostiene.
El término de la perfección hacia el cual nos dirigimos constantemente". En otros términos y reconocida por evidente la existencia de "ideales de justicia", variables en el tiempo y en el espacio, el problema es saber si además, existe y, en caso afirmativo, qué es la Justicia, así a solas y con mayúscula, es decir, la justicia objetiva, de validez universal y permanente, o en otros términos, la justicia en tanto que valor absoluto. Dice en el mismo sentido Legaz y Lacambra "A la unidad de la idea de justicia, corresponde subjetivamente la multiplicidad de ideales de justicia., así, por ejemplo, hay distintos conceptos de lo que es pudoroso según las épocas, aunque siempre se reconozca como un valor positivo la existencia del pudor...".
Del mismo modo, "la relatividad de los ideales de justicia no es incompatible con el carácter absoluto e inmutable de la idea de justicia".
Deloantedicho estamos frente a un problema complejo, siendo éste el motivo que hizo decir a Víctor Hugo una gran verdad: ser bueno es fácil, lo difícil es ser justo.
Martínez Paz, afirma igualmente: "El hombre sabe que una perfección absoluta no ha sido nunca alcanzada en la realidad, pero tiene la certeza ineludible de que esa perfección existe, pues sin ella, sería incomprensible esa sed insaciable de justicia que lo agita y carecería el derecho del elemento fundamental que lo sostiene.
El término de la perfección hacia el cual nos dirigimos constantemente". En otros términos y reconocida por evidente la existencia de "ideales de justicia", variables en el tiempo y en el espacio, el problema es saber si además, existe y, en caso afirmativo, qué es la Justicia, así a solas y con mayúscula, es decir, la justicia objetiva, de validez universal y permanente, o en otros términos, la justicia en tanto que valor absoluto. Dice en el mismo sentido Legaz y Lacambra "A la unidad de la idea de justicia, corresponde subjetivamente la multiplicidad de ideales de justicia., así, por ejemplo, hay distintos conceptos de lo que es pudoroso según las épocas, aunque siempre se reconozca como un valor positivo la existencia del pudor...".
Del mismo modo, "la relatividad de los ideales de justicia no es incompatible con el carácter absoluto e inmutable de la idea de justicia".
Deloantedicho estamos frente a un problema complejo, siendo éste el motivo que hizo decir a Víctor Hugo una gran verdad: ser bueno es fácil, lo difícil es ser justo.
Denominaciones.
El problema de la justicia, es llamado también del "criterio ideal del derecho", "derecho ideal", "derecho justo", "derecho racional", "principios generales del derecho", y aun por algunos autores, con la tradicional denominación de "derecho natural".
De todas estas expresiones, la que más ha perdurado en el campo de la filosofía jurídica, es la de derecho natural, pero pienso que se trata de una expresión errónea que debe desecharse; en efecto, con su empleo pareciera significarse que hay otro "derecho" además del derecho positivo (así lo entendieron los integrantes de la Escuela Clásica del Derecho Natural), lo que no es exacto, porque el único derecho, en el sentido auténtico de esta palabra, es el derecho positivo.
Conviene agregar que —como dice Legaz y Lacambra •"— el caso en que la expresión derecho natural está más justificada, es cuando se designa con ella los derechos fundamentales del hombre, pero, así y todo, es preferible esta última denominación.
El problema de la justicia, es llamado también del "criterio ideal del derecho", "derecho ideal", "derecho justo", "derecho racional", "principios generales del derecho", y aun por algunos autores, con la tradicional denominación de "derecho natural".
De todas estas expresiones, la que más ha perdurado en el campo de la filosofía jurídica, es la de derecho natural, pero pienso que se trata de una expresión errónea que debe desecharse; en efecto, con su empleo pareciera significarse que hay otro "derecho" además del derecho positivo (así lo entendieron los integrantes de la Escuela Clásica del Derecho Natural), lo que no es exacto, porque el único derecho, en el sentido auténtico de esta palabra, es el derecho positivo.
Conviene agregar que —como dice Legaz y Lacambra •"— el caso en que la expresión derecho natural está más justificada, es cuando se designa con ella los derechos fundamentales del hombre, pero, así y todo, es preferible esta última denominación.
Soluciones: (1. Negativas, 2. Afirmativas: a) Platón, b) Aristóteles, c) Antigua Roma, d) Santo Tomas de Aquino, e) La Escuela clásica del derecho natural, f) Stammler ). Conclusión. G) La teoría egológica.
Soluciones. El problema valorativo del derecho es el primero que se planteó en la historia del pensamiento filosófico, mucho antes que los problemas ontológico y lógico: en efecto, según veremos al tratar las distintas soluciones, ya los filósofos griegos presocráticos se ocuparon de él.
Soluciones. El problema valorativo del derecho es el primero que se planteó en la historia del pensamiento filosófico, mucho antes que los problemas ontológico y lógico: en efecto, según veremos al tratar las distintas soluciones, ya los filósofos griegos presocráticos se ocuparon de él.
Para que la explicación resulte más comprensible, he reunido en dos grandes grupos las diversas soluciones dadas a este problema, pues las hay negativas y afirmativas.
1) Negativas: niegan la existencia de un criterio racional de validez absoluta y, en general, sólo aceptan como verdaderos los principios de justicia variables en el tiempo y en el espacio, es decir, los ideales positivos de justicia.
a) En Grecia, los sofistas constituyeron un ejemplo típico de esta posición y uno de ellos —Trasímaco— decía que "justo es lo que conviene al más fuerte". Los escépticos (s. IV a. C), sostenían la misma tesis.
b) Reproducen esta postura filosófica los modernos escépticos franceses, como Montaigne y Pascal. Este último condensó su pensamiento en una famosa frase: "No hay nada justo o injusto cuyo carácter no varíe con el cambio de clima, “Valiente justicia que limita un río o una cordillera"
c) La Escuela Histórica del Derecho, el materialismo, el evolucionismo, el utilitarismo, el positivismo, etc., pertenecen también al grupo de soluciones negativistas. El positivismo, por ejemplo, sólo admite la consideración de los aspectos empíricos del derecho "que pueden ser estudiados bien como Dogmática Jurídica exposición del derecho vigente— bien desde el punto de vista sociológico en cuanto a la trama causal de su gestación y desarrollo. En este aspecto como en todos, el positivismo no constituye una solución filosófica, sino la plena negación de la actitud filosófica".
Seguidamente veremos la negación de un criterio racional metaempírico de justicia es una postura ya superada en el campo de la Filosofía del Derecho.
2) Afirmativas: son muchas las concepciones dadas en este sentido en el curso de la historia del pensamiento iusfilosófico:
a) Platón (s. IV a. C), que analiza el problema en su obra La República o Diálogo sobre la Justicia, sostiene que ésta es la virtud universal y que consiste en una armonía entre las diversas partes, por la cual cada uno debe hacer lo que le corresponde. Por ejemplo, en su República ideal, los ciudadanos están divididos en tres clases rígidamente estratificadas (magistrados, guerreros y artesanos), cada uno con su función propia y una virtud particular: los magistrados, la sabiduría; los guerreros, el valor; y los artesanos, el temple o laboriosidad. El Estado es entonces realmente justo, cuando cada uno y cada clase cumple estrictamente con su función, reinando así la armonía entre ellas. Por eso dice Platón que la Justicia "consiste en que cada cual haga lo que tiene que hacer".
El criterio no parece muy seguro, pues no sirvió a Platón para advertir, por ejemplo, la monstruosa injusticia que implica la esclavitud.
Crítica: Esta posición platónica de considerar a la justicia como una virtud—posición que se repite a lo largo de todo el pensamiento filosófico hasta la época actual es errónea, pero claro que enfocando la justicia desde el punto de vista de la Axiología Jurídica. Tal es por ejemplo la opinión de Cossio, pues afirma lo siguiente: "Que el obrar con justicia no significa vivir a conciencia, aunque eventualmente pueda eso ser así desde el punto de vista moral, es cosa hoy bien sabida y analizada. Piénsese, por ejemplo, en que el Derecho se consuma plenamente con la realización de los actos a que se está obligado, independientemente de la mala voluntad o perverso estado de ánimo con que se realicen dichos actos; y que esta intención moral de sujetos sin rectitud, nada quita ni pone al perfecto sentido de pura justicia que pudiere haber objetivamente enmaquella relación jurídica por ellos realizada. Igual sería el caso del juez que dictara venalmente una hermosa sentencia. Se ve con esto, pues, cuan malograda estuvo la tradición aristotélica, queriendo retener la justicia de la alteridad a la par de las virtudes morales, como una más entre ellas, dentro de un sistema cuya unidad se fundamentaría en la totalidad platónica del 'vivir honradamente' o 'vivir a conciencia' en cuanto equilibrio espiritual"'.
En síntesis, si la justicia fuera una virtud, no habría justicia donde tal "virtud" faltara; sin embargo, es indudable que muchos bribones han hecho y hacen actos de verdadera justicia. Indudablemente, existen hombres que obran con justicia por un imperativo moral, o si se quiere, por sentirlo como deber moral (virtud de hacer justicia), no obstante lo cual, podrían también hacerlo por vanidad, interés, etc., en cuyo caso, tales actos carecerían de valor moral y no existiría tal virtud. Pero de cualquier modo, es evidente que lo hecho por ellos tiene un valor objetivo, que cabe distinguir del sentido con que sus autores viven esos actos. Vale decir entonces que partiendo de un mismo acto, si lo enfocamos con relación a las otras conductas con que interfiere, podremos valorar su justicia o injusticia; en cambio, si lo encaramos con relación al sujeto que la realiza, procederá la valoración moral de la misma conducta (p. ej., si procede con justicia ante la mujer amada, para "hacerse ver", diré que es un falso y no un justo varón). Con estas palabras creo haber diferenciado con claridad la virtud de hacer justicia (valor moral), de la justicia misma (valor jurídico).
Por último, recordaré que algunos autores como los tomistas y neotomistas sostienen la vinculación inescindible de los valores morales y los jurídicos— insisten en que la justicia es un valor moral.
b) Aristóteles (s. IV a. C.) desarrolló su teoría de la justicia en la Ética a Nicómaco, donde superando el pensamiento platónico, concibe a la justicia no sólo como una virtud, sino también como algo específico del derecho, en razón de su alteridad.
Fundamentalmente, el Estagirita considera a la justicia como una proporción; lo justo es aquella medida que representa la equidistancia entre lo mucho y lo poco, es decir, el justo medio. Por ejemplo, siendo entonces toda auténtica virtud el término medio entre dos extremos igualmente viciosos, la virtud del valor, es el justo medio entre la cobardía y la temeridad; la generosidad, es el término medio entre la prodigalidad y la avaricia, etc.
Distingue Aristóteles varias especies de justicia:
* Justicia general o universal: en este concepto amplio, de clara filiación platónica, la justicia es una virtud total, puesto que más que una virtud, es el resultado de todas las virtudes.
* Justicia particular: este concepto, de filiación pitagórica, constituye el aporte original del Estagirita a la teoría de la justicia y, según sean las circunstancias en que juegue el principio general de "repartición igual", como él lo llama, es decir, de igualdad (aunque Aristóteles no lo llame así), distingue la justicia en conmutativa y distributiva (nótese que no se trata en realidad de dos clases distintas de justicia, sino de una distinción hecha sobre la base de las diferentes circunstancias en que juega el principio general).
Emplearé estas denominaciones por ser las tradicionalmente consagradas, pero dejo constancia de que no son las usadas por el filósofo griego:
a) Justicia conmutativa (de conmutare, cambiar), o igualadora, o sinalagmática (Aristóteles la llama correctiva o rectificadora): es la que se refiere al cambio de cosas o de servicios, cuando no interesa para nada el valor de las personas. Consiste en la equivalencia exacta entre la cosa recibida y la dada en compensación, razón por la cual, la igualdad—esencia de la justicia—exige que nadie dé ni reciba de más ni de menos. Por eso Aristóteles compara, o si se quiere, simboliza la justicia conmutativa, por una proporción aritmética. Un ejemplo típico lo tenemos en los servicios públicos, donde en general, la tasa que se cobra está en proporción al servicio prestado, sin tenerse en cuenta a quién se presta.
b) Justicia distributiva (o proporcional, como la llama Aristóteles). Funciona aquí el principio general teniendo en cuenta el valor de las personas y, en consecuencia, si las personas no son iguales, la auténtica igualdad exige que no se les asigne cosas iguales, sino proporcionadas a sus respectivos merecimientos. La justicia distributiva es comparada con una proporción geométrica (por estas comparaciones, Aristóteles ha sido llamado el "matemático de la justicia").
El criterio de la justicia distributiva tiene especial aplicación en el reparto de cargas, honores o recompensas, que debe hacerse respectivamente, según la situación particular o el mérito de las personas.
Por último, Aristóteles comprendió cabalmente que la aplicación de la ley a los casos concretos dado el carácter general que suele tener— podía originar muchas injusticias, por lo que para salvar el inconveniente, recurría a la equidad.
c) Roma. Los romanos no elaboraron una teoría de la justicia, pero respondiendo a su proverbial criterio práctico, condensaron en una fórmula sub- jetivista y ética, el criterio para realizarla, criterio que al decir de Ulpiano, consistía en la "constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho" ("iustitia est constans etperpetua voluntas jus suum cuique tribuendi"). Es esta la definición más difundida de la justicia, si bien reducida a una fórmula más breve aún: la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo. Al hablar en la definición de una "voluntad constante y perpetua" de hacer justicia (puesto que dar a cada uno lo suyo significa hacer justicia y no otra cosa), se evidencia que concebían a la justicia como una virtud. He destacado el error de esta concepción, pero aquí agregaré que aun cuando alguien no tenga esa perpetua y constante voluntad de hacer justicia, es decir, aun cuando no sea un hombre justo, inclusive siendo un canalla, puede realizar actos auténticamente justos. Y esto es verdad, porque la justicia, que es un valor jurídico, no se confunde con la virtud hacia ella orientada.
d) Santo Tomás de Aquino (1225-1274), analiza el problema de la justicia en la Suma Teológica, siguiendo y complementando la teoría de Aristóteles.
Define la justicia como "el hábito por el cual con perpetua y constante voluntad es dado a cada uno su derecho". Según vemos es, poco más o menos, la definición de Ulpiano.
Acepta la división que de la justicia hace Aristóteles, pero agrega Injusticia legal, constituyendo éste su aporte original a la teoría. Considera que son tres las situaciones que pueden darse con respecto a lo debido por alguien a alguien:
1) los cambios entre individuos, a que se refiere la justicia conmutativa;
2) la situación que plantea lo debido por la comunidad a los individuos que la constituyen, aspecto a que se refiere la justicia distributiva, también prevista por Aristóteles; y
3) situación inversa a la anterior, es decir, la que se refiere a lo que los individuos deben a la comunidad de que forman parte, que es precisamente la justicia legal°.
e) La Escuela Clásica del Derecho Natural, de los siglos XVII y XVIII, sostenía que lo justo es lo que está de acuerdo con la naturaleza humana, es decir, lo que responde a las exigencias de la naturaleza humana, en lo que ésta tiene de universal y permanente. Además, sólo la razón que desempeña en esta teoría una función instrumental puede darnos su conocimiento.
Se elaboraron así códigos ideales de "Derecho Natural" como ellos los llamaban con pretensiones de validez absoluta; códigos perfectos, cerrados y completos, en los que se hallaría justa solución a todas las controversias humanas.
Y como es lógico, en ellos se incluían esos principios inmutables de justicia, como que "los pactos deben cumplirse", que "el que causa un daño a otro debe indemnizarlo", etc., lo que configura a esta escuela, como la expresión arquetípica de las soluciones afirmativo-sustancialistas.
Pero sigamos con la teoría en sí: cuando se trató de establecer qué es lo esencial de la naturaleza humana, comenzaron las divergencias; prueba de ello es que para Grocio, es el deseo de vivir en sociedad {appetitus societatis); para Hobbes, el egoísmo (homo hominis lupus); para Puffendorf, el sentimiento de debilidad (imbecilitas); para Tomasio, el afán de dicha, etc.
Crítica: el error de estos iusnaturalistas consiste en no haber considerado a la naturaleza humana como un principio ideal, sino como algo empírico, buscando caracteres psicológicos que indudablemente varían de hombre a hombre. Es evidente que un "derecho natural" que pretenda regular la convivencia social en todos los tiempos y lugares, es una ilusión racionalista que no ve que el derecho positivo se inspira forzosamente, no sólo en razones de justicia, sino también en razones prácticas, en fin, en otros valores y, sobre todo, porque el derecho está destinado a regir algo en constante transformación como es la sociedad.
En el siglo XIX, por obra del historicismo y del positivismo, la concepción iusnaturalista cayó en completo descrédito.
f) Rodolfo Stammler (1856-1938), figura cumbre de la filosofía del derecho, ha sido el restaurador de esta disciplina desacreditada por las corrientes empiristas (sobre todo el positivismo), que predominaron en la mayor parte del siglo XIX. De posición filosófica kantiana, llevó el criticismo al campo de la filosofía jurídica y por eso se ha dicho que es el Kant de la filosofía del derecho.
Kant, en lo que se refiere al problema de la fuente del conocimiento (es decir, a cómo se origina nuestro saber), sostuvo que todo conocimiento se compone de dos elementos: el empírico que nos da el contenido, y el racional, que nos da la forma; por eso, la razón sola, no nos da un auténtico conocimiento, pasando lo mismo con la sola experiencia. Superó de este modo, la tradicional oposición entre el empirismo y el racionalismo. Traigo esto a colación, porque así se va a comprender mejor la solución de Stammler al problema de la justicia que, según veremos, resulta de aplicar el método crítico:
* Estado de problema. Pues bien, Stammler se encuentra frente al problema de la justicia, con el viejo pleito entre razón e historia pugnando por excluirse mutuamente: el racionalismo, afirmando la posibilidad de lograr un criterio ideal de validez absoluta y reivindicando para la razón el derecho absoluto de construirlo. A su vez, el empirismo, negando seriedad científica a ese problema y sosteniendo que sólo hay ideales de justicia, variables en el tiempo y en el espacio.
* Método de la solución. Aplicando el método criticista, supera esta aparente contradicción irreconciliable y sostiene que estos dos elementos —razón e historia— se complementan, pues siendo el derecho una ordenación de la vida colectiva, es menester distinguir, como en toda labor de ordenación, dos cosas: la materia que se ordena y la forma o método según la cual se ordena esa materia:
a) método de ordenación, es la idea de justicia, es decir, el criterio ideal absoluto —puramente formal que sirve de principio orientador para ordenar jurídicamente cualquier situación real de la vida colectiva. Ese criterio existe y podemos establecerlo por la razón (en esto estaban de acuerdo los racionalistas);
b) la materia o contenido de cada derecho, es proporcionada por la historia, o si se quiere, por la realidad histórico-social y, cada derecho positivo, implica la cristalización de determinados ideales jurídicos. Como dice Recaséns Siches ", a quien sigo principalmente en esta exposición: "...Y como los ideales jurídicos son el producto de ordenar un contenido social histórico con arreglo al criterio formal de justicia, de aquí que la variedad de posibles derechos justos sea ilimitada (más claramente, como el método de ordenación es uno e invariable, y los contenidos a ordenar varían en los distintos lugares y a través del tiempo, resulta que habrá diversos ideales jurídicos y, por consiguiente, distintos derechos igualmente justos); y así a cada situación histórica corresponderá un especial ideal jurídico, es decir, un esquema propio de Derecho justo: aquel que resulta de ordenar, según el criterio formal de la idea de justicia, la concreta realidad de que se trate" (aquí está la parte de verdad de las posiciones empiristas).
Por ser una superación del racionalismo y el empirismo, esta solución al problema de la justicia fue calificada por el mismo Stammler, como "derecho natural de contenido variable", denominación feliz y expresiva, pero inexacta —como él mismo lo reconoce— ya que el derecho natural, en su formulación más típica, pretende ser precisamente, invariable.
Pues bien, Stammler dice que la justicia es una idea entendiendo este vocablo en el sentido kantiano idea que consideró como el pensamiento de una armonía absoluta de los fines humanos en todas sus posibilidades habidas y por haber. Esta armonía absoluta la denominó comunidad pura, entendiendo más propiamente por tal, la imagen de una absoluta armonía entre las voluntades vinculadas de los individuos, prescindiendo de aspiraciones meramente subjetivas o, en otros términos, una comunidad de hombres libres o librevolentes, para lo cual es necesario que éstos conserven en todo momento el carácter de fines autónomos (como decía Kant), o sea, nunca considerados como medios al servicio de fines de otros hombres.
La Justicia es entonces esa idea de una armonía absoluta conforme a la cual ordenamos la materia jurídica (es decir, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva); por eso Stammler reproduce la imagen aristotélica que compara la justicia con la estrella polar que miran los navegantes, no para llegar a ella, pues es inalcanzable por los medios humanos, pero sí como punto de orientación para navegar. Y un derecho será justo "cuando sus normas se hallen especialmente orientadas en el sentido de la comunidad pura" '3.
En conclusión, la justicia intrínsecamente considerada no es, según Stammler, algo material y, por lo tanto, no puede ser traducida en una fórmula concreta, prácticamente realizable, es decir, con un contenido histórico concreto para regir la vida social (p. ej., estableciendo la propiedad colectiva o individual, tales y cuales derechos fundamentales del hombre, un determinado régimen sucesorio, etc.). "Ello sería tan absurdo como si se pretendiera alcanzar lo absoluto en este mundo, aunque lo relativo que comprobamos contenga y evoque lo absoluto".
Lo que sí puede hacerse es establecer principios "formales" —por eso es ésta una solución afirmativo-formalista— es decir, de contenido abstracto y general (no concreto), que nos sirvan frente a un derecho positivo determinado, para establecer si es o no justo. Estos principios de justicia, insiste repetidas veces.
Stammler, no pueden consistir en ningún contenido concreto o histórico, como pretendieron los sostenedores del derecho natural clásico, sino que deben ser necesariamente formales una guía o método orientador— para que tengan validez absoluta y universal.
Enuncia así Stammler lo que Wama principios de un derecho justo, que son los siguientes:
A) Principios de respeto:
1) una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitrariamente disponga;
2) toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.
B) Principios de solidaridad:
1) un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro;
2) todo poder de disposición otorgado por el Derecho, sólo podrá excluir a los demás, de tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo.
La teoría de Stammler tiene indudables aciertos y como prueba de ello bastaría con tener presente que los principios de derecho justo, son una guía para la crítica y la elaboración del derecho positivo.
La doctrina de Stammler, corresponde consignar que se le han dirigido certeras críticas: por ejemplo, se ha observado que nos escamotea la esencia de la justicia, puesto que él no sostiene siquiera que lo sea la igualdad como la opinión tradicional sino que nos habla de una armonía absoluta, expresión que, ciertamente, resulta muy vaga.
Conclusión. Sintetizando, podemos decir con Recaséns Siches, que "a pesar de todas las diversidades de supuestos filosóficos y de criterios políticos se mantiene siempre un denominador común, un análogo leitmotiv. La justicia lo mismo en un sentido restringido que en una acepción lata es entendida casi siempre como una medida armónica de cambio y de distribución".
Parece pues evidente que la esencia de la justicia es la igualdad claro que una igualdad proporcional pero toda igualdad, se establece entre dos términos por lo menos y, esos términos, consisten en conductas humanas. Ahora bien, con decir que la justicia "consiste en dar a cada uno lo suyo", o en "tratar igualmente lo igual y desigualmente lo desigual", etc., no adelantamos mucho concretamente, puesto que aquí viene el interrogante fundamental planteado por la filosofía de nuestros días para establecer esa igualdad, es evidente que debo proceder primero a una valoración de ambos términos de esa igualdad: para decir que A es igual a B, debo valorar primero los términos A y B.
Por consiguiente, "el problema está en el criterio que debe guiar el establecimiento de la proporción", o si se quiere, en los puntos de vista que deben ser tenidos en cuenta para establecer esa proporcionalidad. Y como es indudable que cada uno de los términos de la igualdad, encierra una valoración, fundada cada una de ellas en diversos valores jurídicos, se ve cómo, lógicamente, la teoría de la justicia nos lleva a la teoría de los valores jurídicos apenas esbozada en la sección primera donde las corrientes filosóficas actuales sostienen que se encuentra una solución más satisfactoria a este problema, en un plano en que el formalismo resulta superado.
Kant, en lo que se refiere al problema de la fuente del conocimiento (es decir, a cómo se origina nuestro saber), sostuvo que todo conocimiento se compone de dos elementos: el empírico que nos da el contenido, y el racional, que nos da la forma; por eso, la razón sola, no nos da un auténtico conocimiento, pasando lo mismo con la sola experiencia. Superó de este modo, la tradicional oposición entre el empirismo y el racionalismo. Traigo esto a colación, porque así se va a comprender mejor la solución de Stammler al problema de la justicia que, según veremos, resulta de aplicar el método crítico:
* Estado de problema. Pues bien, Stammler se encuentra frente al problema de la justicia, con el viejo pleito entre razón e historia pugnando por excluirse mutuamente: el racionalismo, afirmando la posibilidad de lograr un criterio ideal de validez absoluta y reivindicando para la razón el derecho absoluto de construirlo. A su vez, el empirismo, negando seriedad científica a ese problema y sosteniendo que sólo hay ideales de justicia, variables en el tiempo y en el espacio.
* Método de la solución. Aplicando el método criticista, supera esta aparente contradicción irreconciliable y sostiene que estos dos elementos —razón e historia— se complementan, pues siendo el derecho una ordenación de la vida colectiva, es menester distinguir, como en toda labor de ordenación, dos cosas: la materia que se ordena y la forma o método según la cual se ordena esa materia:
a) método de ordenación, es la idea de justicia, es decir, el criterio ideal absoluto —puramente formal que sirve de principio orientador para ordenar jurídicamente cualquier situación real de la vida colectiva. Ese criterio existe y podemos establecerlo por la razón (en esto estaban de acuerdo los racionalistas);
b) la materia o contenido de cada derecho, es proporcionada por la historia, o si se quiere, por la realidad histórico-social y, cada derecho positivo, implica la cristalización de determinados ideales jurídicos. Como dice Recaséns Siches ", a quien sigo principalmente en esta exposición: "...Y como los ideales jurídicos son el producto de ordenar un contenido social histórico con arreglo al criterio formal de justicia, de aquí que la variedad de posibles derechos justos sea ilimitada (más claramente, como el método de ordenación es uno e invariable, y los contenidos a ordenar varían en los distintos lugares y a través del tiempo, resulta que habrá diversos ideales jurídicos y, por consiguiente, distintos derechos igualmente justos); y así a cada situación histórica corresponderá un especial ideal jurídico, es decir, un esquema propio de Derecho justo: aquel que resulta de ordenar, según el criterio formal de la idea de justicia, la concreta realidad de que se trate" (aquí está la parte de verdad de las posiciones empiristas).
Por ser una superación del racionalismo y el empirismo, esta solución al problema de la justicia fue calificada por el mismo Stammler, como "derecho natural de contenido variable", denominación feliz y expresiva, pero inexacta —como él mismo lo reconoce— ya que el derecho natural, en su formulación más típica, pretende ser precisamente, invariable.
Pues bien, Stammler dice que la justicia es una idea entendiendo este vocablo en el sentido kantiano idea que consideró como el pensamiento de una armonía absoluta de los fines humanos en todas sus posibilidades habidas y por haber. Esta armonía absoluta la denominó comunidad pura, entendiendo más propiamente por tal, la imagen de una absoluta armonía entre las voluntades vinculadas de los individuos, prescindiendo de aspiraciones meramente subjetivas o, en otros términos, una comunidad de hombres libres o librevolentes, para lo cual es necesario que éstos conserven en todo momento el carácter de fines autónomos (como decía Kant), o sea, nunca considerados como medios al servicio de fines de otros hombres.
La Justicia es entonces esa idea de una armonía absoluta conforme a la cual ordenamos la materia jurídica (es decir, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva); por eso Stammler reproduce la imagen aristotélica que compara la justicia con la estrella polar que miran los navegantes, no para llegar a ella, pues es inalcanzable por los medios humanos, pero sí como punto de orientación para navegar. Y un derecho será justo "cuando sus normas se hallen especialmente orientadas en el sentido de la comunidad pura" '3.
En conclusión, la justicia intrínsecamente considerada no es, según Stammler, algo material y, por lo tanto, no puede ser traducida en una fórmula concreta, prácticamente realizable, es decir, con un contenido histórico concreto para regir la vida social (p. ej., estableciendo la propiedad colectiva o individual, tales y cuales derechos fundamentales del hombre, un determinado régimen sucesorio, etc.). "Ello sería tan absurdo como si se pretendiera alcanzar lo absoluto en este mundo, aunque lo relativo que comprobamos contenga y evoque lo absoluto".
Lo que sí puede hacerse es establecer principios "formales" —por eso es ésta una solución afirmativo-formalista— es decir, de contenido abstracto y general (no concreto), que nos sirvan frente a un derecho positivo determinado, para establecer si es o no justo. Estos principios de justicia, insiste repetidas veces.
Stammler, no pueden consistir en ningún contenido concreto o histórico, como pretendieron los sostenedores del derecho natural clásico, sino que deben ser necesariamente formales una guía o método orientador— para que tengan validez absoluta y universal.
Enuncia así Stammler lo que Wama principios de un derecho justo, que son los siguientes:
A) Principios de respeto:
1) una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbitrariamente disponga;
2) toda exigencia jurídica deberá ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prójimo.
B) Principios de solidaridad:
1) un individuo jurídicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro;
2) todo poder de disposición otorgado por el Derecho, sólo podrá excluir a los demás, de tal modo que en el excluido se siga viendo al prójimo.
La teoría de Stammler tiene indudables aciertos y como prueba de ello bastaría con tener presente que los principios de derecho justo, son una guía para la crítica y la elaboración del derecho positivo.
La doctrina de Stammler, corresponde consignar que se le han dirigido certeras críticas: por ejemplo, se ha observado que nos escamotea la esencia de la justicia, puesto que él no sostiene siquiera que lo sea la igualdad como la opinión tradicional sino que nos habla de una armonía absoluta, expresión que, ciertamente, resulta muy vaga.
Conclusión. Sintetizando, podemos decir con Recaséns Siches, que "a pesar de todas las diversidades de supuestos filosóficos y de criterios políticos se mantiene siempre un denominador común, un análogo leitmotiv. La justicia lo mismo en un sentido restringido que en una acepción lata es entendida casi siempre como una medida armónica de cambio y de distribución".
Parece pues evidente que la esencia de la justicia es la igualdad claro que una igualdad proporcional pero toda igualdad, se establece entre dos términos por lo menos y, esos términos, consisten en conductas humanas. Ahora bien, con decir que la justicia "consiste en dar a cada uno lo suyo", o en "tratar igualmente lo igual y desigualmente lo desigual", etc., no adelantamos mucho concretamente, puesto que aquí viene el interrogante fundamental planteado por la filosofía de nuestros días para establecer esa igualdad, es evidente que debo proceder primero a una valoración de ambos términos de esa igualdad: para decir que A es igual a B, debo valorar primero los términos A y B.
Por consiguiente, "el problema está en el criterio que debe guiar el establecimiento de la proporción", o si se quiere, en los puntos de vista que deben ser tenidos en cuenta para establecer esa proporcionalidad. Y como es indudable que cada uno de los términos de la igualdad, encierra una valoración, fundada cada una de ellas en diversos valores jurídicos, se ve cómo, lógicamente, la teoría de la justicia nos lleva a la teoría de los valores jurídicos apenas esbozada en la sección primera donde las corrientes filosóficas actuales sostienen que se encuentra una solución más satisfactoria a este problema, en un plano en que el formalismo resulta superado.
TEORÍA ECOLÓGICA.
Como uno de los más destacados intentos de superación de las concepciones anteriores, la Axiología Jurídica Pura es, en la Teoría Egológica, una de las cuatro ramas fundamentales de la Filosofía del Derecho, siendo su objeto, el estudio de los valores jurídicos puros o absolutos.
Pues bien, antes de resumir la teoría de la justicia, es conveniente encuadrar este valor, en el panorama axiológico general que nos presenta la Teoría Egológica:
1) Panorama axiológico general. Los aspectos principales son los siguientes:
a) Distinción entre los valores morales y los valores jurídicos (ambos valores de conducta), en base a la bilateralidad propia de todos los valores inmanentes al derecho. Hecha esta aclaración, agregaré que, en adelante, sólo me referiré a los valores jurídicos.
b) Distinción entre los valores jurídicos puros y los positivos, correspondiendo a la Filosofía del Derecho, el estudio de los valores puros. Como es lógico, los valores positivos quedan a cargo del científico del derecho, pero no es posible que éste cumpla bien su tarea, sin conocer la investigación filosófica que sirve de fundamento a sus planteos.
c) Plexo valorativo. La justicia no es el único valor jurídico, ya que, según Cossio, su número se eleva a siete (orden, seguridad, paz, poder, cooperación, solidaridad y justicia). Como particularidad de este plexo valorativo, el filósofo argentino sostiene que presentaría una estructura radiada, en cuyo centro se hallaría la justicia.
d) La justicia es el valor central y, por lo tanto, el de más alto rango, correspondiéndole la función de establecer la armonía entre todos los demás valores jurídicos; en efecto, para que haya auténtica justicia en la convivencia social, es necesario que se den con signo positivo todos los demás valores jurídicos, a los que la justicia, coronando tal estado de cosas, dará aun su matiz esencial y supremo. Por eso dice Cossio que este valor desempeiía un papel totalizador, semejante al atribuido por Platón que, como se ha explicado, consideraba a la justicia como virtud universal.
Ahora bien, "mientras el pensamiento tradicional ponía la noción aristoté- lica dentro de la noción platónica, la Teoría Egológica pone, al revés, la noción platónica dentro de la noción aristotélica, al esclarecer que la justicia desempeña en el seno del plexo jurídico un papel similar al que le atribuía Platón frente a los valores morales".
Teoría de la justicia. Como es evidente, lo explicado nos dice ya que Cossio considera posible, determinar racionalmente el contenido de la verdadera justicia. Pues bien, según el filósofo argentino, la verdadera justicia consiste en la creación de igualaciones de libertad como puntos de partida sucesivamente renovados. Frente a esta definición, cabe preguntarse por su razón suficiente, es decir, por el fundamento de su posible verdad. Con este fín, debo recordar que, convalidando a Aristóteles, Heidegger sostiene que el principio de razón suficiente arraigado por este filósofo en la estructura misma de la vida plenaria ofrece tres modos: como razón de existencia, de esencia y de verdad. Sobre esta base, Cossio nos aclara que su concepción de la justicia queda sólidamente fundamentada, porque la verdadera justicia:
a) Como existencia, es libertad. Esto se comprenderá, teniendo en cuenta que para la Teoría Egológica, libertad y personalidad son existencialmente lo mismo y, considerando que la libertad no es por lo tanto un valor jurídico, sino mucho más, puesto que es la fuente y sustancia de todo valor jurídico. Con estas aclaraciones, resultará claro que la verdadera justicia, la "encontraremos" en la existencia como conducta (compartida por supuesto), pero sólo en cuanto todo hombre tenga una determinada esfera de libertad, ya veremos de qué medida.
b) Como esencia, es creación. "En esto difiere la libertad del ser. El ser es lo que es, decía Parménides. La libertad es creadora; sin creación no hay libertad.
Y el olvido de este aspecto del fundamento es lo que perjudica a meditaciones sobre la Justicia tan luminosas como la de Kant".
c) Como verdad estimativa, "es razón en cuanto sustantivo de racional". Sólo que la tradición filosófica desarrolló este aspecto como igualdad, en tanto que la Teoría Egológica lo desarrolla como igualación, a fin de captar la razón inmanentizada en la libertad. La igualdad se refiere a las cosas o a los resultados; y la Justicia no es lo uno ni lo otro. La razón que hay en la verdadera justicia no viene desde afuera; opera en la libertad y dentro de ella, con total inmanencia.
La verdadera Justicia no es un estado a alcanzar, sino vida viviente, porque está en juego la personalidad. Con la igualdad, referida a los resultados, se hiere a la personalidad en su libertad, porque cada cual tiene su vocación y su destino. La verdadera Justicia reclama la personalidad y, con ello, que cada cual se diferencie de los otros, teniendo la libertad necesaria para ello, como realización de su vocación y destino.
La verdadera justicia consiste en la creación de igualaciones de libertad. No, pues, creación de igualdades, que son un término extemo donde la creación se aniquilará al ser alcanzado; sino creación de igualaciones de libertad, que significa igualación en cada punto de partida, creando esto y dejando libre a la creación después. La Justicia tiene, así, una trágica presenteidad que reclama por la reconstitución de nuevos puntos de partida cuantas veces fuere necesario.
Aplicando ya su definición como criterio de justicia pura, agrega Cossio: "que, en la justicia racional, lo suyo de la fórmula clásica deja de ser una enunciación vacía. Lo suyo que corresponde a cada hombre por ser hombre, es lo que a cada cual falta para estar en igualdad de condiciones con el alter ego con quien interfiere. Estamos, pues, en las antípodas de Aristóteles con su justicia distributiva; éste decía que había que dar bienes y honores en proporción a los méritos; a mayor mérito, mayor retribución y viceversa. Para nosotros el ideal dice lo contrario": "la verdadera justicia consiste en dar más a los que están más abajo, para igualar el punto de partida en el presente vital".
Pues bien, antes de resumir la teoría de la justicia, es conveniente encuadrar este valor, en el panorama axiológico general que nos presenta la Teoría Egológica:
1) Panorama axiológico general. Los aspectos principales son los siguientes:
a) Distinción entre los valores morales y los valores jurídicos (ambos valores de conducta), en base a la bilateralidad propia de todos los valores inmanentes al derecho. Hecha esta aclaración, agregaré que, en adelante, sólo me referiré a los valores jurídicos.
b) Distinción entre los valores jurídicos puros y los positivos, correspondiendo a la Filosofía del Derecho, el estudio de los valores puros. Como es lógico, los valores positivos quedan a cargo del científico del derecho, pero no es posible que éste cumpla bien su tarea, sin conocer la investigación filosófica que sirve de fundamento a sus planteos.
c) Plexo valorativo. La justicia no es el único valor jurídico, ya que, según Cossio, su número se eleva a siete (orden, seguridad, paz, poder, cooperación, solidaridad y justicia). Como particularidad de este plexo valorativo, el filósofo argentino sostiene que presentaría una estructura radiada, en cuyo centro se hallaría la justicia.
d) La justicia es el valor central y, por lo tanto, el de más alto rango, correspondiéndole la función de establecer la armonía entre todos los demás valores jurídicos; en efecto, para que haya auténtica justicia en la convivencia social, es necesario que se den con signo positivo todos los demás valores jurídicos, a los que la justicia, coronando tal estado de cosas, dará aun su matiz esencial y supremo. Por eso dice Cossio que este valor desempeiía un papel totalizador, semejante al atribuido por Platón que, como se ha explicado, consideraba a la justicia como virtud universal.
Ahora bien, "mientras el pensamiento tradicional ponía la noción aristoté- lica dentro de la noción platónica, la Teoría Egológica pone, al revés, la noción platónica dentro de la noción aristotélica, al esclarecer que la justicia desempeña en el seno del plexo jurídico un papel similar al que le atribuía Platón frente a los valores morales".
Teoría de la justicia. Como es evidente, lo explicado nos dice ya que Cossio considera posible, determinar racionalmente el contenido de la verdadera justicia. Pues bien, según el filósofo argentino, la verdadera justicia consiste en la creación de igualaciones de libertad como puntos de partida sucesivamente renovados. Frente a esta definición, cabe preguntarse por su razón suficiente, es decir, por el fundamento de su posible verdad. Con este fín, debo recordar que, convalidando a Aristóteles, Heidegger sostiene que el principio de razón suficiente arraigado por este filósofo en la estructura misma de la vida plenaria ofrece tres modos: como razón de existencia, de esencia y de verdad. Sobre esta base, Cossio nos aclara que su concepción de la justicia queda sólidamente fundamentada, porque la verdadera justicia:
a) Como existencia, es libertad. Esto se comprenderá, teniendo en cuenta que para la Teoría Egológica, libertad y personalidad son existencialmente lo mismo y, considerando que la libertad no es por lo tanto un valor jurídico, sino mucho más, puesto que es la fuente y sustancia de todo valor jurídico. Con estas aclaraciones, resultará claro que la verdadera justicia, la "encontraremos" en la existencia como conducta (compartida por supuesto), pero sólo en cuanto todo hombre tenga una determinada esfera de libertad, ya veremos de qué medida.
b) Como esencia, es creación. "En esto difiere la libertad del ser. El ser es lo que es, decía Parménides. La libertad es creadora; sin creación no hay libertad.
Y el olvido de este aspecto del fundamento es lo que perjudica a meditaciones sobre la Justicia tan luminosas como la de Kant".
c) Como verdad estimativa, "es razón en cuanto sustantivo de racional". Sólo que la tradición filosófica desarrolló este aspecto como igualdad, en tanto que la Teoría Egológica lo desarrolla como igualación, a fin de captar la razón inmanentizada en la libertad. La igualdad se refiere a las cosas o a los resultados; y la Justicia no es lo uno ni lo otro. La razón que hay en la verdadera justicia no viene desde afuera; opera en la libertad y dentro de ella, con total inmanencia.
La verdadera Justicia no es un estado a alcanzar, sino vida viviente, porque está en juego la personalidad. Con la igualdad, referida a los resultados, se hiere a la personalidad en su libertad, porque cada cual tiene su vocación y su destino. La verdadera Justicia reclama la personalidad y, con ello, que cada cual se diferencie de los otros, teniendo la libertad necesaria para ello, como realización de su vocación y destino.
La verdadera justicia consiste en la creación de igualaciones de libertad. No, pues, creación de igualdades, que son un término extemo donde la creación se aniquilará al ser alcanzado; sino creación de igualaciones de libertad, que significa igualación en cada punto de partida, creando esto y dejando libre a la creación después. La Justicia tiene, así, una trágica presenteidad que reclama por la reconstitución de nuevos puntos de partida cuantas veces fuere necesario.
Aplicando ya su definición como criterio de justicia pura, agrega Cossio: "que, en la justicia racional, lo suyo de la fórmula clásica deja de ser una enunciación vacía. Lo suyo que corresponde a cada hombre por ser hombre, es lo que a cada cual falta para estar en igualdad de condiciones con el alter ego con quien interfiere. Estamos, pues, en las antípodas de Aristóteles con su justicia distributiva; éste decía que había que dar bienes y honores en proporción a los méritos; a mayor mérito, mayor retribución y viceversa. Para nosotros el ideal dice lo contrario": "la verdadera justicia consiste en dar más a los que están más abajo, para igualar el punto de partida en el presente vital".
LA EQUIDAD: Aclaraciones previas.
Para facilitar la comprensión de este punto, resultará útil empezar recordando que para juzgar, es decir, para resolver conflictos interhumanos, se puede proceder de dos maneras desde el punto de vista de la menor o mayor libertad que tenga el juzgador. Son las siguientes:
1) Juzgar "conforme a derecho " (o "según derecho"): con este método, el juzgador debe resolver el conflicto ajustándose a una norma o normas preestablecidas. Tal sistema es sin duda el mejor para lograr justicia verdadera y seguridad jurídica, pero como toda norma es un marco de posibilidades (Kelsen), dentro del cual el juzgador decide optando por una de las soluciones sólo en ineludibles razones lógicas (adecuarse a la norma como lo particular debe encuadrarse en lo general), sino también en una valoración, pues se elije habitualmente la solución más justa.
Juzgar "por equidad" (o "según equidad", o "según su leal saber y entender", o "a ciencia y conciencia", o "a verdad sabida y buena fe guardada", etc.): según este método, el juzgador no está sometido a una norma predeterminada, sino que resuelve de acuerdo a su personal criterio de justicia, siempre y cuando dicho criterio sea reconocido por la comunidad, como susceptible de constituir una norma general para la solución de casos semejantes al resuelto.
Esto implica sostener que no será equitativa cualquier decisión arbitraria del juzgador, es decir, cualquier criterio puramente subjetivo, sino que ese criterio nacido de una subjetividad, tiene que ostentar para ser equitativo, diversos aspectos que le den carácter de objetivamente justo, o en otros términos, de justicia objetiva, lo que implica decir que también deberá ser reconocido como justo por la comunidad en general.
Concepto.
“La equidad no es simplemente la justicia del caso particular como suele decirse; en efecto, para ser más preciso cabría definirla como la justicia del caso particular, inspiradora de una decisión que la comunidad acepta, como norma general válida para solucionar casos semejantes al resuelto”.
La equidad no es pues algo esencialmente distinto de la justicia, sino una modalidad de la misma; en consecuencia, un fallo no puede ser equitativo e injusto al mismo tiempo, porque si es equitativo es justo y, si es injusto, no puede ser equitativo.
Vinculando la equidad con las fuentes del derecho, cabe afirmar que es una fuente material. Al respecto conviene recordar que el Código Civil Suizo (de 1907), incluye la equidad entre las fuentes, configurándola con las palabras puestas en bastardilla del art. 1°, que dice así: "La ley rige todas las ma- terias a las cuales se refiere la letra o el espíritu de sus disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable al caso, el juez deberá decidir según el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre, según las reglas que él establecería tuviese que actuar como legislador.
Doble función de la equidad.
Para juzgar por equidad es indistinto que haya norma que prevea el caso o que no lo haya, como se verá de inmediato, pero estas dos situaciones diferentes permiten distinguir las dos funciones que puede cumplir la equidad:
1) integradora (o supletoria) cuando no la hay; y
2) humanitaria (o morigeradora), cuando hay norma. Veamos:
1) Si no hay prescripción que prevea el caso, la cuestión es más simple pues alguno, y entonces el juzgador suple la falta de previsión legislativa, es decir, suple la ausencia de fuentes formales del derecho, creando una norma individual para resolver el caso. Por eso la equidad funciona aquí como integradora del ordenamiento jurídico, con las limitaciones mencionadas.
2) Si hay norma que prevea el caso, pueden plantearse a su vez dos situaciones, en cualquiera de las cuales la equidad cumplirá una función humanizadora o morigeradora de la norma o normas aplicables. Se evita de este modo la injusticia que importaría aplicar la prescripción respectiva al caso concreto planteado, aunque la norma en su generalidad pueda ser justa, como por ejemplo la que establece una sanción para quien hurta o roba. Veamos ahora las dos situaciones posibles:
a) Que el juzgador esté autorizado por el ordenamiento jurídico para apartarse de él en ciertos casos. Esto suele suceder cuando la aplicación estricta de la ley provocaría una gran injusticia, como en asuntos civiles y comerciales de menor cuantía, en ciertos delitos penales.
Según dice Legaz y Lacambra, "la misma justicia exige la práctica de la equidad, es decir, el no aplicar el esquema lógico y abstracto de la norma, sino una medida adecuada a esos elementos individuales; lo contrario sería faltar a la equidad, y faltar a la equidad sería faltar a la justicia, pues sería tratar igualmente lo desigual, y lo desigual ha de tratarse desigualmente “.
b) Que el juzgador no esté autorizado por el ordenamiento jurídico para apartarse de él: conviene referirse a esta posibilidad, porque aun en esta situación, los jueces fallan a veces contra lo dispuesto por "la ley", fundándose en razones de equidad. Y lo que resulta más notable es que dichas sentencias suelen tener confirmación de los tribunales superiores, por la sencilla razón de que el criterio personal de justicia en que se fundan, armoniza con las valoraciones de justicia predominantes en la respectiva comunidad.
Por otra parte, no debe confundirse el caso que se explica, con el supuesto de aplicación justa de las normas vigentes a los casos planteados, que la mayoría de las veces permite arribar a soluciones justas y razonables, sin que ello implique un apartamiento de las normas vigentes y, por lo tanto, sin que deba juzgarse por equidad. Ello es más visible cuando la norma aplicable deja al juzgador un amplio margen para la interpretación.
1) integradora (o supletoria) cuando no la hay; y
2) humanitaria (o morigeradora), cuando hay norma. Veamos:
1) Si no hay prescripción que prevea el caso, la cuestión es más simple pues alguno, y entonces el juzgador suple la falta de previsión legislativa, es decir, suple la ausencia de fuentes formales del derecho, creando una norma individual para resolver el caso. Por eso la equidad funciona aquí como integradora del ordenamiento jurídico, con las limitaciones mencionadas.
2) Si hay norma que prevea el caso, pueden plantearse a su vez dos situaciones, en cualquiera de las cuales la equidad cumplirá una función humanizadora o morigeradora de la norma o normas aplicables. Se evita de este modo la injusticia que importaría aplicar la prescripción respectiva al caso concreto planteado, aunque la norma en su generalidad pueda ser justa, como por ejemplo la que establece una sanción para quien hurta o roba. Veamos ahora las dos situaciones posibles:
a) Que el juzgador esté autorizado por el ordenamiento jurídico para apartarse de él en ciertos casos. Esto suele suceder cuando la aplicación estricta de la ley provocaría una gran injusticia, como en asuntos civiles y comerciales de menor cuantía, en ciertos delitos penales.
Según dice Legaz y Lacambra, "la misma justicia exige la práctica de la equidad, es decir, el no aplicar el esquema lógico y abstracto de la norma, sino una medida adecuada a esos elementos individuales; lo contrario sería faltar a la equidad, y faltar a la equidad sería faltar a la justicia, pues sería tratar igualmente lo desigual, y lo desigual ha de tratarse desigualmente “.
b) Que el juzgador no esté autorizado por el ordenamiento jurídico para apartarse de él: conviene referirse a esta posibilidad, porque aun en esta situación, los jueces fallan a veces contra lo dispuesto por "la ley", fundándose en razones de equidad. Y lo que resulta más notable es que dichas sentencias suelen tener confirmación de los tribunales superiores, por la sencilla razón de que el criterio personal de justicia en que se fundan, armoniza con las valoraciones de justicia predominantes en la respectiva comunidad.
Por otra parte, no debe confundirse el caso que se explica, con el supuesto de aplicación justa de las normas vigentes a los casos planteados, que la mayoría de las veces permite arribar a soluciones justas y razonables, sin que ello implique un apartamiento de las normas vigentes y, por lo tanto, sin que deba juzgarse por equidad. Ello es más visible cuando la norma aplicable deja al juzgador un amplio margen para la interpretación.
Equidad y tribunales de equidad.
De lo dicho se infiere que no es necesario para juzgar por equidad, que haya tribunales de derecho por un lado y tribunales de equidad por otro, como sucedió por ejemplo en Inglaterra hasta que fueron unificados en la segunda mitad del siglo XIX (años 1873/1875). Queda aclarado entonces que lo mejor es que los tribunales de derecho estén autorizados en ciertos casos, a juzgar por equidad.
La equidad en nuestro derecho.
En principio, dentro de nuestro régimen jurídico, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el posible rigorismo de las leyes: éstas deben ser aplicadas tal como disponen, por severas que sean (dura lex, sed lex).
No obstante lo antedicho y sin perjuicio de la elasticidad que tienen los jueces en la aplicación del derecho lo que permite en medida variable su aplicación equitativa hay ciertas instituciones que contemplan la aplicación de la equidad.
De lo dicho se infiere que no es necesario para juzgar por equidad, que haya tribunales de derecho por un lado y tribunales de equidad por otro, como sucedió por ejemplo en Inglaterra hasta que fueron unificados en la segunda mitad del siglo XIX (años 1873/1875). Queda aclarado entonces que lo mejor es que los tribunales de derecho estén autorizados en ciertos casos, a juzgar por equidad.
La equidad en nuestro derecho.
En principio, dentro de nuestro régimen jurídico, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el posible rigorismo de las leyes: éstas deben ser aplicadas tal como disponen, por severas que sean (dura lex, sed lex).
No obstante lo antedicho y sin perjuicio de la elasticidad que tienen los jueces en la aplicación del derecho lo que permite en medida variable su aplicación equitativa hay ciertas instituciones que contemplan la aplicación de la equidad.
La equidad en el comm law.
En el derecho angloamericano, la equidad tiene un papel destacado, porque la jurisprudencia es, en general, la fuente más importante del derecho.
Datos históricos.
1) En la. Antigua Grecia, Aristóteles consideró a la equidad como una modalidad de la justicia, refiriendo su concepto a la ficción humanizadora en la hermenéutica de algunas leyes, que pueden provocar graves injusticias al ser aplicadas a ciertos casos concretos. Prueba de ello es que la comparó con la regla lesbia, pues así como ésta podía adaptarse a las superficies más irregulares y sinuosas para medirlas, por ser de plomo sumamente dúctil, la ley podía también ser adaptada al caso singular, gracias a la equidad.
Como consecuencia lógica de esta tesis, siempre en la Ética a Nicóinaco— el genial Aristóteles asignaba al juez un relevante papel, pues podía apartarse de la ley dentro de ciertos límites. Por eso dijo acertadamente que "ir al juez es ir a la justicia, pues la naturaleza del juez es ser una especie de justicia viviente".
2) En la. Antigua Roma, la equidad {aequitas, que etimológicamente significa igualdad), desempeñó un papel importantísimo en el progreso del Derecho Romano, si bien cumplió en el desarrollo histórico del mismo, dos funciones diferentes:
a) En las épocas preclásica y clásica se la consideraba en sufimción integradora del ordenamiento jurídico y, con tal criterio {ex aequo et bono solían decir), el pretor fue elaborando lentamente esa magnífica construcción que es el Derecho Romano.
b) En la época justinianea, se utilizó el vocablo para designar la función humanizadora de la equidad en la aplicación del ius (es decir, del derecho).
Ello se debió, entre otros factores, a la influencia de las concepciones aristotélica y cristiana de la equidad.
En el derecho angloamericano, la equidad tiene un papel destacado, porque la jurisprudencia es, en general, la fuente más importante del derecho.
Datos históricos.
1) En la. Antigua Grecia, Aristóteles consideró a la equidad como una modalidad de la justicia, refiriendo su concepto a la ficción humanizadora en la hermenéutica de algunas leyes, que pueden provocar graves injusticias al ser aplicadas a ciertos casos concretos. Prueba de ello es que la comparó con la regla lesbia, pues así como ésta podía adaptarse a las superficies más irregulares y sinuosas para medirlas, por ser de plomo sumamente dúctil, la ley podía también ser adaptada al caso singular, gracias a la equidad.
Como consecuencia lógica de esta tesis, siempre en la Ética a Nicóinaco— el genial Aristóteles asignaba al juez un relevante papel, pues podía apartarse de la ley dentro de ciertos límites. Por eso dijo acertadamente que "ir al juez es ir a la justicia, pues la naturaleza del juez es ser una especie de justicia viviente".
2) En la. Antigua Roma, la equidad {aequitas, que etimológicamente significa igualdad), desempeñó un papel importantísimo en el progreso del Derecho Romano, si bien cumplió en el desarrollo histórico del mismo, dos funciones diferentes:
a) En las épocas preclásica y clásica se la consideraba en sufimción integradora del ordenamiento jurídico y, con tal criterio {ex aequo et bono solían decir), el pretor fue elaborando lentamente esa magnífica construcción que es el Derecho Romano.
b) En la época justinianea, se utilizó el vocablo para designar la función humanizadora de la equidad en la aplicación del ius (es decir, del derecho).
Ello se debió, entre otros factores, a la influencia de las concepciones aristotélica y cristiana de la equidad.
LA ARBITRARIEDAD:
Concepto. No hay al respecto uniformidad en la doctrina. Martínez Paz, sostiene que las normas arbitrarias son aquellas que "se acomodan al humor variable del déspota, que resuelve, caso por caso, según las circunstancias de personas, de tiempo, de estados, de sentimientos, sin sujetarse a regla o principio común y permanente". Se trataría en síntesis, de normas emanadas del gobierno a través de cualquiera de sus órganos que se caracterizan por responder a la voluntad personal de quien las dicta, sin sujeción al régimen vigente.
Hay autores que consideran la arbitrariedad como algo opuesto al derecho, es decir, como el no-derecho y, por lo tanto, como algo extrajurídico. Por mi parte, creo que ello no es exacto; en efecto, siendo la arbitrariedad una cierta conducta de los goh&mant&s frente a la de los gobernados, es evidente que se trata de una conducta en interferencia intersubjetiva y, por lo tanto, de una conducta jurídica (en el sentido de sometida al derecho "jurídico". Legaz y Lacambra, por su parte, sostiene que la arbitrariedad puede revestir las siguientes formas:
"a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada;
b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior;
c) por transgresión de la esfera de propia competencia ejecutiva".
Hay autores que consideran la arbitrariedad como algo opuesto al derecho, es decir, como el no-derecho y, por lo tanto, como algo extrajurídico. Por mi parte, creo que ello no es exacto; en efecto, siendo la arbitrariedad una cierta conducta de los goh&mant&s frente a la de los gobernados, es evidente que se trata de una conducta en interferencia intersubjetiva y, por lo tanto, de una conducta jurídica (en el sentido de sometida al derecho "jurídico". Legaz y Lacambra, por su parte, sostiene que la arbitrariedad puede revestir las siguientes formas:
"a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada;
b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior;
c) por transgresión de la esfera de propia competencia ejecutiva".
Arbitrariedad y justicia.
La arbitrariedad no encierra necesariamente una injusticia, ya que puede ser justa o injusta. "La arbitrariedad es justa —dice Legaz y Lacambra, cuando la negación del derecho en un caso dado tiene el sentido de establecer una solución más justa para el mismo. Pues sabemos que la rigidez y generalidad de la norma jurídica, la forma 'lógica' de la justicia no siempre permite tener en cuenta las circunstancias singularísimas de cada situación y por eso no siempre contiene una 'medida justa'. Es posible que, en ese caso concreto, la justicia quede mejor satisfecha en el acto de arbitrariedad.
Así, cuando Federico el Grande revocó la sentencia legal pero injusta del juez de Berlín, cometió un acto de arbitrariedad justa".
La arbitrariedad no encierra necesariamente una injusticia, ya que puede ser justa o injusta. "La arbitrariedad es justa —dice Legaz y Lacambra, cuando la negación del derecho en un caso dado tiene el sentido de establecer una solución más justa para el mismo. Pues sabemos que la rigidez y generalidad de la norma jurídica, la forma 'lógica' de la justicia no siempre permite tener en cuenta las circunstancias singularísimas de cada situación y por eso no siempre contiene una 'medida justa'. Es posible que, en ese caso concreto, la justicia quede mejor satisfecha en el acto de arbitrariedad.
Así, cuando Federico el Grande revocó la sentencia legal pero injusta del juez de Berlín, cometió un acto de arbitrariedad justa".
Arbitrariedad y discrecionalidad
Son conceptos distintos. Al tratar el derecho administrativo, explicaré lo que debe entenderse por facultades discrecionales, lo que disipará cualquier confusión posible.
Son conceptos distintos. Al tratar el derecho administrativo, explicaré lo que debe entenderse por facultades discrecionales, lo que disipará cualquier confusión posible.
EL ORDEN.
En términos generales, podemos decir que hay orden cuando las cosas suceden de acuerdo a un principio o plan que las regula. Así se habla por ejemplo de un orden natural, porque en la naturaleza los fenómenos se producen de acuerdo con una regularidad determinada.
Cosa análoga sucede en la esfera del obrar humano y por eso se habla de un orden social, cuando el comportamiento intersubjetivo de los seres humanos se ajusta a un conjunto de principios, que garantizan un mínimo de condiciones necesarias para una convivencia normal.
Claro que el concepto de cómo debe ser el orden en tal o cual momento histórico, es decir, el orden como valor positivo, variará de acuerdo con las distintas circunstancias históricas. Así por ejemplo, en momentos de convulsiones sociales, la esfera de libertad de los habitantes debe ser restringida, precisamente para salvaguardar dicho orden. A tal efecto, existen ciertas instituciones jurídicas, como el estado de sitio, la llamada ley marcial, etc. En la actual Axiología Jurídica, el orden es considerado como el valor jurídico de menor jerarquía, pero por eso mismo, resulta ser el más sólido y condicionante de todos los demás. Así por ejemplo, sin orden no puede haber seguridad, ni cooperación, ni justicia. En tal sentido dijo Goethe: "prefiero la injusticia al desorden".
Como es obvio, el orden —de acuerdo con la bipolaridad que caracteriza a todos los valores puede aparecer como valor propiamente dicho, o bien como desvalor. En este último aspecto, cabe destacar que el orden tiene dos desvalores: uno por defecto que es el desorden, y otro por exceso que es el ritualismo o formalismo.
LA SEGURIDAD
La seguridad en el orden social sea justo o injusto implica como es evidente, una delimitación de derechos y deberes entre los miembros de la comunidad.
Pues bien, la seguridad no es otra cosa que la protección efectiva de esos derechos y deberes, es decir, el amparo seguro de dicho orden, contra cualquiera que pretenda turbarlo, así como la restauración del mismo, en el caso de haber sido violado. Por el contrario, cuando la protección reinante no es suficiente, el valor se da con sentido negativo, es decir, como inseguridad.
La seguridad es otro de los valores de gran consistencia y, por cierto, de importancia básica, porque la certeza de saber a qué atenerse, es decir, la certeza de que el orden vigente ha de ser mantenido aun mediante la coacción, da al ser humano la posibilidad de desarrollar su actividad, previendo en buena medida cuál será la marcha de su vida jurídica.
Como es lógico, hay una serie de instituciones jurídicas con las que se persigue el reinado de la seguridad en la convivencia humana. Tales por ejemplo el principio de que la ignorancia del derecho no excusa su cumplimiento (ignorantia iuris non excusat), la irretroactividad de las leyes, la cosa juzgada, etc.
La seguridad fue llevada por el individualismo a los planos más altos de la jerarquía axiológica, pero como dice Legaz y Lacambra ello no debe inducirnos en un error común; en efecto, "se olvida que la seguridad, sin perjuicio de que haya sido proclamada como valor primario por la ideología burguesa, no es un 'valor burgués' pues eso sería incurrir en una interpretación sociologista o materialista de los valores sino una exigencia ineludible del Derecho y, dicho más certeramente: una dimensión ontológica del mismo. Una cosa es la interpretación burguesa de la seguridad y el rango que la burguesía le atribuye en la escala de las estimaciones y otra la seguridad considerada en sí misma".
En consecuencia, puede afirmarse también que por los motivos antedichos el mantenimiento del orden y de la seguridad, es el pri mero de los deberes de un gobierno, sin olvidar que particularmente la seguridad implica protección no sólo contra la extralimitación de los demás gobernados, sino también contra los abusos de poder de los gobernantes.
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