UNIDAD DE APRENDIZAJE XII

EL DERECHO POSITIVO

INTRODUCCIÓN. La teoría general positivista del Derecho.

La constitución moderna de la ciencia jurídica presenta dos vertientes: la anglosajona, que preserva el carácter fundamental de la costumbre, y la continental-romanista en la cual, pese a la ingente obra de Savigny, el Derecho tiende a identificarse con las leyes, u otras prescripciones escritas, emanadas de los órganos del Estado. Pero la constitución misma de la ciencia jurídica constituye un hecho del que no puede desentenderse la meditación sobre el Derecho en general. Ya hamos visto cómo la iusfilosofía se hace cargo de este hecho en autores neokantianos que tratan de explicar los supuestos o presupuestos de la ciencia jurídica (Stammler, Del Vecchio, Lask, Radbruch). Pero, por otra parte, hay autores que pretenden desentenderse de la filosofía del Derecho y esclarecer los conceptos más generales propios del ámbito jurídico (comenzando, si es necesario, por el concepto mismo de “Derecho”) desde una perspectiva puramente científica, vale decir como una investigación sobre hechos. Pretenden así continuar una tradición de sistematización comenzada por los juristas que culminó en las “partes genrales” (p. ej., del derecho civil o del derecho penal). Mientras la actitud a una concepción articulada – una teoría – sobre el Derecho en general. Sin perjuicio de los desarrollos que haremos en la Parte Sistemática, el intento parece excesivamente ambicioso al menos por la siguiente razones:

1) toda delimitación teórica de un campo de objetos contiene presupuestos que nosotros calificaríamos de ontológicos. En el Derecho, el más notorio es la referencia que todas estas teorías hacen a la noción de coerción o coacción;

2) si ya el Derecho es considerado como un puro hecho, se plantea el difícil problema del tránsito de la consideración de hecho (ser) al de sentidos deónticos (deber ser);

3) finalmente; según el punto de vista que sustentamos se comete una violencia que no respeta las características propias de la conducta humana cuando se la pretende considerar como un puro hecho, similar los hechos naturales. No obstante estas dificultades, cabe reconocer que una teoría general del Derecho positivista (iuspositivista en nuestra nomenclatura) ha realizado importantes avances en la escuela analítricva inglesa de jurisprudencia de Bentham y Austin. Éstos se proponían el estudio de las leyes positivas prescindiendo en forma metódica de consideraciones de índole moral y el análisis de los conceptos más básicos o elementales del Derecho (positivo). Curiosamente, cuando John Autin expone en 1832 su concpeción de las normas jurídicas como órdenes (commands) emanadas del soberano transgrede aquellos propósitos, pues no tiene en cuenta que la Constitución inglesa es predominante consuetudinaria. De aquí que su obra no tuvo gran trascendencia en el mundo anglosajón para el cual la Constitución y el common law se basan en la costumbre. En el sistema continental-romanista la teoría general positivista se desarrolla en autores como Bergbohm, Bierling y Merkl y culmina en la obra de Kelsen (1881-1973) fundador y principal expositor de la denominada escuela de Viena. La primera versión de la teoría pura del Derecho Hans Kelsen reconoce una fuerte deuda con el pensamiento de Austin al que Kelsen intenta depurar de obvios ingredientes naturalistas (psicológicos y sociológicos) con fundamentos más bien neokantianos (distinción entre ser y deber ser, la norma básica como categoría presupuesta por la ciencia, etc.). Esta primera versión de la teoría Kelseniana es ecléctica y no ha resistido el embate de la crítica. Con todo, es la que permite adentrarse en forma más simple y directa en la problemática que nos ocupa por lo cual será expuesta con algún detenimiento. La noción central de la teoría pura es la de validez de las normas y campea en ella un formalismo que no parece adecuarse a la concepción posiotivista que pretende ver el Derecho en los hechos. El realismo es, en cambio, la nota dominandte de la escuela de Upsala en la cual la vigencia (o efectividad) pasa a ocupar el lugar central en la consideración del Derecho como medio o sistema de control social. H. L. Hart es considerado con razón como el máximo exponente contemporáneo del positivismo, ya que para él el sistema que forman las reglas jurídicas es identificado sobre la base de ciertos usos o précticas sociales. En la última versión de su teoría pura, Kelsen corrige el eclecticismo que afectaba su primera versión de su teoría pura, Kelsen corrige el eclecticismo que afectaba su primera versión de su teoría pura, Kelsen corrige el eclecticismo que afectaba su primera versión y concibe a las normas como actos de voluntad (de los órganos estatales) y confiere a la ciencia la tarea de describir el sentido objetivo de tales actos.

El realismo tiene una versión pragmática entre los norteamericanos. En su versión extrema sostiene que el Derecho es lo que los jueces hacen (de hecho) y que la misión de la ciencia es predecir la conducta de los jueces. En todas las corrientes positivistas mencionadas, los hechos de conducta son simplemente hechos. Vale decir que la ciencia del Derecho corre el riesgo de verse absorbida por la sociología o la psicosociología.

Para la Egología y la neogología, en cambio, la conducta humana no puede asimilarse a un puro hecho. De aquí que con distintos fundamentos propicien al dualismo metodológico. Para la Egología la comprensión afecta a la base empírica y no constituye un método propio de las ciencias sociales, sino la delimitación de su campo de estudio y un punto de partida inexcusable para sus desarrollos.

Finalamente, las teorías trialistas o tridimencionalistas (Reale, Goldschmidt) preconizan una ciencia jurídica que tenga en cuenta los tres apectos que presenta el fenómeno jurñidico; hecho, norma y valor.

En la actualidad la concepción iuspositivista denomina la ciencia jurídica. Ella aparece en forma explícita o subyacente en la mayoría de los trabajos de los juristas cuando éstos sistematizan alguna rama del derecho positivo como p. ej., el derecho penal, el derecho civil, etc; pero, además, algunas escuelas iuspositivistas han desarrollado una teoría general del Derecho y de ellas nos ocuparemos en este capítulo.

El Ius Positivismo, escuela positivista y la teoría general positivista del Derecho.
Cuando hablamos de la ciencia jurídica en Roma dijimos que su aparición fue posible porque se identificaron fuentes del derecho positivo en las cuales se podían concentrar los estudios de los juristas. Fue pues, la actitud iuspositivista de estudiar el Derecho que realmente existe en la sociedad lo que permitió el surgimiento de la ciencia jurídica en Roma primero, y en Inglaterra, Alemania y Francia ya en los tiempos modernos. Sólo es posible el surgimiento y desarrollo de la ciencia jurídica a partir de la actitud iuspositivista que reconoce en ciertos hechos de los hombres son la “fuentes del Derecho”. Baste decir aquí que es la vigencia afectiva de las normas lo que determina que es lo que debemos reconocer como derecho positivo. Y, como veremos, es sobre este derecho positivo y no se sobre el pretendido Derecho Natural que se constituye en determinado momento histórico la ciencia jurídica.

Es necesario distinguier el positivismo como concepción iusfilosófica de las diversas escuelas que precisan o desarrollan esa concepción. Como concepción el iuspositivismo consiste en sostener que el único Derecho que existe es el “derecho positivo”, un Derecho histórico, hecho por los hombres y que vería con las modificaciones y direncias que una sociedad tiene en relación a su propio pasado o a otras sociedades.

En este sentido, el iuspositivismo, o “positivismo” se contrapone a la concepción iusnaturalista, o del Derecho Natural, para la cual, como hemos visto, el Derecho emana de ciertas leyes o principios inmutables para todo tiempo y lugar.

A partir de la concepción iuspositivista se fueron desarrollando diversas escuelas positivista que se diferencian unas de otras según en qué aspecto de la realidad histórica encuentran al Derecho, o, al menos, en cuál de esos aspectos ponen el énfasis para caracterizarlo. Debemos advertir que una de las escuelas iuspositivistas ha recibido el nombre de “positivismo jurídico” y ha desarrollado una teoría general positivista del Derecho que, por su importancia.

Calsificación de las escuelas iuspositivistas

Hay dos concepciones metodológicas radicalmente diferentes: el monismo y el dualismo.

Serán monistas las escuelas o concepciones iusfilosóficas que preconicen, o utilicen, un método de conocimiento del Derecho que no se diferencian del método de conocimiento del Derecho que no se diferencia del método utilizado por las ciencias naturales. El dualismo metodológico, al cual adherimos por las razones expuestas, propicia la distinción entre la base empírica (observable) de las ciencias naturales y la base empírica comprensible de las sociales.

El monismo metodológico puede concebir al Derecho como un fenómeno puramente normativo e identificar a la norma con las normas jurídicas creadas o comunicadas mediante palabras, con lo cual estaremos ante el “monismo metodológico positivista”, o bien puede concebir el Derecho como hechos de conducta que no se diferencian de los hechos de la naturaleza, con lo cual estaremos ante el “monismo metodológico pragamtista”. Ambos monismo han dado lugar a importantes escuelas iusfilosóficas. Estas son:
I) Monismo metodológica positivista
Escuela analítica inglesa (Bentham- Austin)
Escuela de Upsala (Alf Ross y _otros)
Escuela analítica del lenguaje común (H.L. Hart, Genaro Carrió).
Teoría pura del Derecho (H. Kelsen) en su última versión.

II) Monismo metodológico pragmatista
Holmes y el realismo norteamericano
Roscoe Pound y su jurisprudencia de intereses

III) Eclécticos
Teoría pura del Derecho (Hans Kelsen) en su primerta versión.

IV) Dualismo metodológico
Egología (Carlos Cossio).
Neoegología (J. Vilanova)

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO (Hans Kelsen) PRIMERA VERSIÓN:

Hans Kelsen, profesó el Derecho Público a partir de 1911. En este mismo año público una obra en la que se exponían por primera vez las doctrinas que constituyen la teoría pura del Derecho, doctrina destinadas a tener una enorme repercusión y abrir un nuevo período en la historia del pensamiento jurñidico contemporáneo. Los problemas capitales de la teoría del derecho político, desplegados por la teoría de la proposición jurídica era el título completo de esta primera obra conocida usualmente como Hauptprobleme con la que iniciaba su marcha ascendente la difusión de las nuevas ideas y se fundaba la importante escuela de Viena.

Kelsen continúa fundamentalmente la trayectoria del iuspositivismo dogmático y estatal y, más especialmente, la idea de constituir sobre dichas bases una teoría general del Derecho, tal como ya lo había intentado Austin en Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero elñ maestro de Viena se destaca por encima de todos esos intentos anteriores porque realiza un análisis crítico de la ciencia jurñidica reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los juristas, de suerte que sus indagaciones no tienen un carácter “meramente empírico sino lógico y metodológico, fundamental. A la escuela de Viena, juntamente con Kelsen, cabe adscribir a otros destacados juristas tales como Adolf Merkel, Alfred con Verdross, Felix Kaufmann y Joseph Kunz.

La influencia de Kelsen aparte de lo que debe considerarse estrictamente su escuela ha sido extraordinaria, abarcando todo el orbe ya que sus escritos han sido traducidos prácticamente a todo los idiomas. Su obra ocupa un lugar señero en el pensamiento jurídico contemporáneo y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido un aporte decisivo para la teoría general del Derecho, es decir, para este intento de desentrañar los conceptos fundamentales que se dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurídico y la estructura propia de este último. Ese lugar señero que ocupa la doctrina Kelseniana y el hecho de que la mencionada teoría general del Derecho constituya el núcleo mismo de la introducción al Derecho, nos llevan a dedicar a la exposición de la teoría pura Kelseniana una atención especial en esta reseña del pensamiento jurídico.

Las dos obras originales de Kelsen: Teoría Pura del Derecho y Teoría General del Derecho y del Estado. La Primera constutye aún la versión sintética insuperada dada por el mismo maestro de sus ideas fundamentales; la segunda, el tratado completo en el que esas ideas adquieren acabada explicitación. La remisión continua a dichas obras básicas permitirá al lector confrontar y explayar a gusto, en ellas, los conceptos necesariamente esquemáticos de nuestra exposición. Debemos, por último, advertir que en un determinado punto (a saber: la asimilación de la norma, ya a un juicio, ya a un imperativo “despsicologizado”) en el que Kelsen ha variado sesiblemente su doctrina primitiva, hemos preferido conservar la estrucutura de la exposición y el pensamiento del que nos animaríamos a llamar Kelsen “Clásico”.

La pureza metódica.

La exigencia metodológica de pureza constituye por definición el punto de partida de la teoría pura. Sostiene Kelsen que la ciencia jurídica se halla envuelta en multiples confusiones y oscuridades, derivadas todas del hecho de que sus afirmaciones e indagaciones se encuentran confundidas con las que son propias de otras disciplinas, a saber, la moral, la política, la sociología, etcétera. Kelsen propone terminar con esta confusión de límites depurando a la ciencia jurídica de todo material espurio y obtenido, así, una teoría jurídica pura, esto, es que se refiera exclusivamente al derecho positivo. Esta exigencia metodológica de pureza se cumple mediante dos purificaciones.

a) Primera Purificación: de la política, la moral, la justicia y toda ideología (purificación positivista, antiiusnaturalista)
La teoría pura del Derecho es una teoría del derecho positivo. Quiere conocer su objeto, decir qué es y cómo es, pero no responde a la cuestión de cómo debe ser (Teoría Pura); su propósito exclusivo es el conocimiento del Derecho, no la formación del mismo (Teoría General). Se mantiene alejada de toda ideología polñítica; y al advertir que el Derecho es siempre positivo se mantiene también alejada de toda especulación sobre la pura justicia. Esta última indagación es científicamente imposible porque la justicia es un ideal irracional que no se deja teorizar (Teoría Pura).
b) Segunda purificación de la ciencia natural y en particular de la sociología jurñidica (purificación antisociológica o antinaturalista).
“Si es necesario separar la ciencia jurídica de la política no es menos necesario separarla de la ciencia natural” (Teoría Geenral). Esto es difícil: los “estados de cosas” que tienen por Derecho son siempre, también, hechos de la naturaleza. Así por ejemplo, un hombre vestido de toga pronuncia ciertas palabras (lo que significa: se ha dictado una sentencia); un hombre estrangulado a otro (lo que significa: delito de homicidio); unos hombres reunidos en una sala pronuncian discursos y luego unos permanecen sentados mientras otros se ponen de pie (lo que significa: se ha votado una ley).

Hecho Natural y significación.

En cada uno de los ejemplos precedentes podemos diferenciar, analíticamente, dos elementos:

1) un hecho perceptible por los sentidos, un suceso exterior constituido generalmente por hechos de conducta humana;

2) un sentido, una significación especifíca adherida a ese acto (Teoría Pura).
El suceso exterior, que se desenvuelve en el tiempo y en el espacio, en un trozo de naturaleza y puede investigarse, como tal, en forma científico-natural. Pero ese suceso exterior, en cuanto tal hecho natural, no interesa al jurista, no es objeto de la ciencia jurñidica, no es por tanto, nada jurídico. Lo que hace de ese mero hecho algo “jurídico” es su sentido o significación. Este sentido específicamente jurídico lo recibe el hecho de una norma que se refiere a él mediante su contenido. “Que una situación de hecho sea ejecutación de una sentencia de muerte y no un asesinato…resulta… por la confrontación con el Código Penal y con la Ley de enjuiciamiento criminal”. (Teoría Pura).

Ser y deber ser. Causalidad e imputación.

El estudio del real comportamiento de los hombres tal como éstos efectivamente se conducen (en forma determinada por leyes causales) constituye la tarea de la sociología (Teoría General) y, en particular, de la sociología jurídica que estudia causalmente aquellos hechos a los que las normas jurídicas otorgan un sentido jurídico (Teoría Pura). El estudio de las normas, del orden jurídico positivo como sistema de normas que están dando efectivamente su sentido jurídico a la conducta de los hombres constituye, en cambio, la tarea de la ciencia jurídica.

No debe, pues, confundirse el problema de cómo los hombres se conducen en realidad y habrán problablemente de conducirse (sociología) con el problema de cómo deben ellos conducirse jurídicamente (Ciencia del Derecho). Importa depurar a la teoría jurídica de todo elemento científico natural y, en particular, de la sociología del Derecho. A la teoría jurídica pura no le interesan los motivos que determinaron al legislador a dictar cierta ley, ni los hechos económicos que pueden influir en la sentencia de un tribunal, ni el temperamento o el carácter del juez que puede decidir , quizá, la suerte del litigio, ni los efectos reales que puedan resultar de la aplicación de una norma. Todo ello cae en el plano causal y es, por lo tanto, en la misma dirección, de pensamiento que la “jurisprudencia analítica” de “Austin aplicando con mayor rigor su punto de partida y en una dirección opuesta a la denominada “escuela sociológica”.

Esta separación entre la ciencia causal explicativa y la normativa, referida la primera al comportamiento real de los hombres tal como es o será y la segunda al comportamiento tal como debe ser, se obtiene acudiendo a estas dos categorías últimas e irreductibles: ser y deber ser (sein und sollen) (Teoría General, Teoría Pura). Las normas no atribuyen a la conducta el sentido de que algo debe ser. La ley natural enlaza a un hecho antecedente como causa (que necesaria o probablemente es) un hecho consecuente como efecto (que necesaria o probablemente será); la norma jurídica enlaza a un hecho antecedente (o condición) un hecho consecuente que debe ser. En un caso la forma de enlace de los hechos es la causalidad (tener que ser); en el otro, la imputación (deber ser) (Teoría Pura). La imputación no refleja ni pretende reflejar algo que efectivamente ocurra en el orden de la naturaleza; es meramente, el sentido de las normas jurídicas. En el sentido de la filosofía Kantiana: así como la causalidad es categoría gnoseológica trascendental del conocimiento científico natural y no categoría trascendente de la “cosa en sí”, del mismo modo la imputación es categoría gnoseológico-trascendental del conocimiento científico jurídico que resulta necesaria para la aprehensión del material jurídico empírico (Teoría Pura).

La Norma Jurídica.

La caracterización de la norma jurídica que hace Kelsen en la primera versión de la Teoría Pura del Derecho.

Baste aquí adelantar que, en esa primera versión, Kelsen ve a las normas jurídicas de la siguiente forma:
a) Las normas no son mandatos u órdenes.
b) Las normas jurídicas son un “Juicio hipotético”, en los que se vincula una consecuencia (la sanción) a un antecedente (la trasgresión) y cuya forma es: “Si A es, B debe ser”.
c) Este juicio hipotético es un juicio de “deber ser” no tiene contenido axiológico o moral, es una categoría (imputación) que establece la relación entre el antecedente y el consecuente.
d) La consecuencia imputada (la sanción) es siempre un acto coactivo del Estado que consiste en la privación de un bien tal como la vida, la libertad, la honra o la propiedad.
e) La sanción es el concepto jurídico a partir del cual es posible definir el resto de los conceptos jurñidicos fundamentales, como lo son la trasgresión (acto ilícito o delito); la prestación (deber jurídico); la responsabilidad, ectetera.

El ordenamiento jurídico. Es desplegada por Kelsen. Las principales características de esta teoría son:
a) Las normas jurídicas se encuentran relacionadas entre sí configurando un ordenamiento.
b) Hay en este ordenamiento relaciones de subordinación entre las normas en virtud de la diferente jerarquía de las mismas.
c) Cada norma, para integrar válidamente el sistema, debe ser creada por un órgano competente mediante los procedimientos previstos en una norma superior y con contenidos que no contradigan a los contenidos prescriptos en normas superiores. El órgano y los procedimientos brindan la fundamentación formal, los contenidos la fundamentación material.
d) No obstante, si una norma reúne alguna de estas condiciones puede igualmente integrar el sistema si es “habilitada”. Esto sucede cuando el órgano que debe pronunciarse acerca de su invalidez sostiene que la misma es válida.
e) En casi todos los niveles del ordenamiento jurídico hay creación de una norma y aplicación de normas superiores. En la ejecución de una sentencia (norma individual) no hay creación normativa, sólo hay aplicación. En la formulación de una primera Constitución no hay aplicación de normas jurídicas preexistente, sólo hay creación y aplicación simultánea del Derecho.
f) La primera constitución es creada por un primer constituyente (o primer legislador). No hay ninguna norma de derecho positivo que establezca que debemos obedecer a este primer legislador, pero la afirmación de que una norma jurídica “debe ser obedecida” implica, necesariamente, el presupuesto de que “debemos obedecer al legislador originario”, por que en él corona la fundamentción de todas las normas.
g) el primer legislador es identificado a través del “principio de efectividad” que establece que ha de reconocerse como primer legislador a aquel de quien emana un ordenamiento jurídico eficaz en su conjunto.
El derecho subjetivo. Su reducción al objetivo.

La teoría pura señala el significado ideológico iusnaturalista que está tras la difundida oposición entre derecho objetivo (norma) y derecho subjetivo como algo propio del individuo e independientemente de aquél. Muestra Kelsen que dicho dualismo es insostenible y que la noción de derecho subjetivo así como la de persona o sjeto de derecho que le está estrechamente ligada son perfectamente reducibles a la noción central de norma jurídica.

Sentido ideologico de la doctrina tradicional. Se define tradicionalmete el derecho subjetivo como interés (Ihering) o voluntad (Windscheid) jurídicamente protegidos. Se ha objetado certeramente a dichas doctrinas que lo decisivo es la protección jurídica (es decir, la presencia de una norma) y no el interés o la voluntad. No obstante, la doctrina tradicional subsiste pese a la objeción teórica, persistencia en la que se pone de manifiesto un papel ideológico tanto o más importante que el puramente teórico.

Al definir el derecho subjetivo como interés o voluntad, se le atribuye una naturaleza esencialmente diversa al derecho objetivo (norma o conjunto de normas). El sentido ideológico de este violento dualismo consiste en la tesis de que el derecho subjetivo precede lógica o temporalmete al objetivo. El derecho subjetivo y en particular la propiedad, su representante más caracterizado aparece como una categoría trascendental al derecho objetivo. Este último no hace.

La concepción estoica del Derecho Natural y su recepción en occidente. El orden jurídico nacional (Estado):
a) Derecho y Estado.
b) Comunidades Jurídicas preestatales.
c) Los elementos del estado y la soberanía. El orden jurídico internacional (Derecho internacional
d) Conexión del Derecho Nacional y el Internacional. Definición del Estado por el Derecho Internacional. Gradación del orden Internacional. Su norma fundamental Teoría Egológica (Carlos Cossio). Sus fundamentos. Evolución del pensamiento del Kelsen. Introducción La polémica Kelsen – Cossio: norma y regla del Derecho. Las normas como “órdenes”.