LAS DOS CLASES DE SISTEMAS JURÍDICOS QUE HAY EN EL MUNDO CIVILIZADO Y LA IMPORTANCIA QUE EN ELLOS TIENE LA JURISPRUDENCIA: a) Cuales son, b) Carácter contingente de la clasificación. Ambos sistemas y las dos maneras de pensar del derecho.
Las dos clases de sistemas jurídicos que hay en el mundo civilizado.
Antes de comenzar el estudio del common law, conviene reiterar que en el mundo civilizado, hay —y ha habido desde hace mucho tiempo— dos clases de sistemas jurídicos:
a) Cuáles son: según que la principal fuente del derecho sea la legislación (en sentido amplio), o la jurisprudencia, se los divide en dos grupos:
1) predominantemente legislados (y por lo general codificados): a esta clase de sistema jurídico se lo llama también continental o romanista o defúiación romana. Por lo tanto, en este sistema, la jurisprudencia y las demás fuentes del derecho, están subordinadas a la ley (en sentido amplio); y
2) predominantemente jurisprudenciales (o sistema del common law). Al contrario del anterior, en este sistema son la ley y las demás fuentes jurídicas, las que están subordinadas a la jurisprudencia.
b) Carácter contingente de esta clasificación: la existencia de los dos sistemas jurídicos, corresponde a un cierto estado de la evolución del derecho en todos los países civilizados. Tiene pues un valor de actualidad, si bien con largos antecedentes históricos en ambas clases de sistemas, cuyo conocimiento facilitará la comprensión del tema.
1) En los pueblos primitivos todo el derecho era consuetudinario: la circunstancia de limitarse la vigencia de estos sistemas a los países civilizados y desde hace mucho tiempo nos está indicando que la clasificación carece de validez absoluta. Por eso mismo, bien puede ocurrir que en la actualidad, haya todavía pueblos que vivan en forma primitiva, y se rijan por un régimen jurídico puramente consuetudinario.
2) Ambos sistemas empezaron a coexistir en el siglo Xlll. Esto sucedió, evidentemente, con el common law en Inglaterra, y el sistema romanista en Europa continental. Dicha coexistencia se originó de la siguiente manera:
a) El sistema continental se originó en el Corpus luris Civilis, que data del siglo VI y, desde tal época, se lo siguió aplicando.
b) El common law, por su parte, si bien surgió en el siglo XI, durante el reinado de Guillermo I, el Conquistador, nació como derecho consuetudinario y siguió desarrollándose como tal hasta el siglo XIII, que es cuando empieza el predominio jurisprudencial. Esto sucedió al comenzar por aquel entonces el afianzamiento del llamado principio del stare decisis (atenerse a lo decidido) que, en castellano, significa principío de la obligatoriedad del precedente judicial (o sistema del precedente obligatorio), claro que para resolver casos análogos.
Dichos precedentes judiciales surgieron de la interpretación de las costumbres y, en el mismo sentido, Blackstone (1723-1780), destacado jurista inglés, decía que la obligatoriedad del precedente se funda en la obligatoriedad de la costumbre, que dichos precedentes contribuían a consolidar. Más claramente, sucedió que los precedentes fueron tomando vida propia y terminaron por absorber a las costumbres, fenómeno éste que se concretó, cuando los jueces dejaron de citar a las costumbres como fuente del derecho y, en cambio, citaban los precedentes. En síntesis, los precedentes comenzaron por interpretar las costumbres, y terminaron por fijarlas, modelarlas, y finalmente absorberlas.
Para terminar este punto, reitero que en el siglo XIII los precedentes judiciales pasaron a ser la fuente formal del derecho, en lugar de las costumbres. En la actualidad y manteniendo la esencia tradicional, puede afirmarse que dicho principio significa que todo juez, al resolver un caso análogo a otro resuelto con anterioridad, por otro juez de la misma competencia territorial (o distrito judicial), que sea de igual o superior jerarquía, debe aplicar obligatoriamente la misma norma jurídica aplicada para resolver el caso análogo anterior. En realidad, la norma jurídica que se debe aplicar, está implícita en la sentencia tomada como precedente, y condensa la doctrina jurisprudencial aplicada para resolver el caso análogo anterior. Hablando sencillamente, podría decirse que el juez debe resolver el caso análogo, con el mismo criterio con que se resolvió el caso precedente. Por otra parte, se considera que dos casos son análogos, cuando en ambos existen las mismas circunstancias "relevantes", aunque las demás no coincidan, como es habitual.
c) Ambos sistemas y "las dos maneras de pensar el derecho ": la distinta estructura de ambos regímenes jurídicos, junto a otros factores, han inducido en los juristas que en ellos trabajan, sendas modalidades de pensamiento jurídico, que han sido llamadas "las dos maneras de pensar el derecho".
Ambas tendencias generales revelan un trasfondo filosófico distinto —consciente o inconsciente— cuyos respectivos sentidos se caracterizan, en general, por lo siguiente:
1) un carácter predominantemente racionalista en el sistema continental; y
2) un carácter predominantemente historicista en el common law.
Las dos maneras de pensar el derecho, no son dos modalidades antagónicas ni excluyentes, pues hay entre ellas varias semejanzas. En rigor se trata de dos tendencias generales distintas, como lo prueba el hecho de encontrarse corrientes antihistoricistas en el pensamiento jurídico del common law (p. ej., el realismo jurídico estadounidense), así como tendencias antirracionalistas en el marco del sistema continental (p. ej., la teoría egológica del derecho).
SISTEMAS JURÍDICOS PREDOMINANTEMENTE LEGISLADOS: Concepto. Otras denominaciones. Donde rige el sistema romanista o continental. Trasfondo filosófico del sistema romanista. Síntesis sobre los caracteres del sistema continental.
Concepto. Son aquellos en los que la principal fuente del derecho es la legislación (en sentido amplio: constitución, ley, decreto, etc.), como sucede por ejemplo en la República Argentina. Esto implica decir, que las demás fuentes del derecho están subordinadas a la legislación que, en algunos casos, lo establece taxativamente. Así por ejemplo, La Constitución Nacional, establece el orden de prelación de las fuentes, que todo juez debe respetar cuando le toque resolver los casos que sean sometidos a su juzgamiento.
La jurisprudencia uniforme, en la Justicia, no es obligatoria en principio para los demás jueces (sí en algunos casos), se sobrentiende que cuando deban resolver casos análogos. En rigor, no es obligatoria ni para el mismo juez o tribunal que la dictó, sin perjuicio de que en el caso de que se produjera dicho apartamiento del precedente, el juez o tribunal que tal hiciera, debe dar una explicación bien fundada sobre los motivos que lo llevaron a tal giro.
Otras denominaciones. Como "sistema jurídico predominantemente legislado" es más una frase que un nombre, a esta clase de sistema se lo llama habitualmente y en forma sintética, de dos maneras, a las que si bien ya se ha hecho referencia, en este lugar explicaré cuál es el origen de tales nombres. Son las siguientes:
Sistema continental (europeo se sobrentiende): se lo califica de tal modo en atención al lugar en que comenzó a regir y rige, ya que una vez desaparecida la Antigua Roma, el Derecho Romano la sobrevivió, y pasó a ser la base del derecho privado de todos los países de Europa continental, salvo Gibraltar desde el siglo XVIII, cuando Inglaterra se apoderó de dicho lugar.
Este calificativo lo diferencia del "sistema insular", como se llama también al common law, dado que Inglaterra donde comenzó a regir está en una isla.
Sistema romanista (o de tradición o filiación romana): se lo califica de este modo para recordar el origen de estos regímenes jurídicos, ya que los así adjetivados, derivan directa o indirectamente del Derecho Romano.
Dónde rige el sistema romanista. En toda Europa continental (inclusive Suecia y Noruega), salvo en Gibraltar como se ha explicado. También rige en Escocia, que es la única parte de Gran Bretaña donde penetró, si bien con influencias del common law. En América del Norte lo encontramos en el Estado de Louisiana (por haber sido colonizado por los franceses, ya que en el resto de los EE.UU., rige el common law), y en la provincia de Quebec (por igual razón, ya que en el resto del Canadá, rige también el common law).
Otros países en los que encontramos el sistema continental son: México, Centro y Sudamérica, la mayor parte de África, Sri Lanka (llamada Ceilán hasta 1972), Indonesia, China, Japón, Islas Hawai, Filipinas, etc.
Trasfondo filosófico del sistema continental. En los países de filiación romana como LA Argentina los filósofos y juristas tienen una particular manera de pensar el derecho, que es predominantemente racionalista, porque consideran en un primer plano a las normas juríáicas (especialmente la ley), mientras que los hechos quedan atrás.
Lo mismo sucede con las demás fuentes del derecho —la jurisprudencia entre ellas— que están subordinadas a la ley.
La concepción racionalista comprende no sólo la etapa de interpretación y aplicación del derecho, sino también la de creación legislativa, que cobró mucho auge a principios del siglo XIX, con el origen de la codificación moderna; en efecto, este movimiento implicó la ilusión racionalista de creer posible la elaboración de códigos perfectos, cerrados y completos, capaces de suministrar soluciones a todas las posibles controversias humanas. Dicha ilusión como es obvio no tardó en desvanecerse, sin perjuicio de las ventajas que tiene la codificación frente al sistema de leyes sueltas. Dentro de este pensamiento jurídico, hay diversas tendencias, y así encontramos partidarios de un racionalismo extremo y, por otro lado, tendencias moderadas, en las que por ejemplo, se reconoce cada vez más importancia a la jurisprudencia y a su función creadora, si bien dentro del marco legal.
Síntesis sobre los caracteres del sistema continental. Aunque ya se los ha mencionado implícita o explícitamente, cabe resumirlos así:
1) Es predominantemente legislado.
2) Permite cambios más rápidos, cuando las circunstancias así lo exigen, porque una ley por ejemplo, se puede reformar o sustituir en un plazo relativamente breve. Esto es muy importante en épocas como la actual, en que la realidad social cambia aceleradamente, impulsada sobre todo por los continuos avances tecnológicos.
3) Es técnicamente más avanzado que el common law. A título de ejemplo, conviene recordar que en los Estados constitucionales encuadrados en el sistema continental rige el principio de la supremacía constitucional, claramente arraigado por las ventajas que implica.
4) Ofrece, en principio, más seguridad jurídica, por la mayor certeza que surge de las leyes sobre todo cuando están bien redactadas lo que permite predecir con mayor probabilidad de acierto (pero no de absoluta certeza), cuál habrá de ser la interpretación judicial en caso de conflicto. Por eso en los países del common law, se tiende a legislar sobre materias que exigen gran certeza y seguridad, como es por ejemplo el comercio.
Por último, en general, la seguridad jurídica es aún mayor en los Estados constitucionales, porque las prescripciones de la ley suprema no pueden ser válidamente violadas por las leyes comunes.
EL COMMUN LAW: Aclaraciones previas. Significado literal de la expresión “commun law” y cuando se uso. Concepto. Donde rige el commun law. Denominaciones. Fuentes del commun law. Trasfondo filosófico del commun law. Caracteres del commun law.
EL "COMMON LAW" Aclaraciones previas. El nombre que figura en el epígrafe, es la designación más generalizada para identificar a los sistemas jurídicos predominantemente jurisprudenciales. Sin perjuicio de ello, el mencionado es sólo uno de los cuatro significados en que es usada la expresión common law y que son los siguientes:
1) Amplísimo: designando pues a esa clase de sistema jurídico predominantemente jurisprudencial.
2) Amplio: designa toda la jurisprudencia de dicha clase de sistema.
3) Restringido: hace referencia a una sola de las dos ramas jurisprudenciales del derecho angloestadounidense.
4) Sentido originario: para designar a una parte del antiguo derecho inglés.
Signífícado literal de la expresión common law y cuándo empezó a usarse.
La mencionada locución inglesa significa literalmente "derecho común (de common, común, y law, derecho), pero conviene advertir que no es en el derecho angloestadounidense, una denominación que se aplique al derecho civil como sucede entre nosotros, para distinguirlo de las demás ramas jurídicas especializadas. En efecto, fue en el siglo XI cuando se comenzó a usar en Inglaterra la locución common law, para denominar a las costumbres comunes o generales del reino (general customs), y poder así diferenciarlas de las costumbres particulares o locales (particular laws).
Es evidente pues que la expresión castellana "derecho común", fruto de traducir literalmente los vocablos ingleses common law, no refleja con fidelidad lo que este nombre inglés significa en el derecho angloestadounidense; por lo tanto, el uso de dicha traducción castellana puede provocar confusiones. Este es el motivo por el cual los autores hispanoparlantes se han inclinado por seguir usando la expresión inglesa "common law", para designar a los sistemas jurídicos predominantemente jurisprudenciales. Sin perjuicio de ello, considero que por razones de precisión terminológica, debe aclararse en cuál de los cuatro significados se lo emplea.
Queda aclarado que el sentido antedicho fue el primero que tuvo la expresión common law, al que después se le fueron agregando otros, por el desarrollo de la realidad jurídica y por esa mala costumbre tan generalizada como antigua de aplicar palabras viejas a objetos nuevos y distintos, en vez de buscar y aun de crear vocablos diferentes, que reflejen mejor la realidad que deben expresar.
Concepto. De acuerdo con lo explicado anteriormente, conviene reiterar que la expresión coinmon law es usada en cuatro sentidos bien diferenciados, designando lo siguiente:
1) La clase de sistema jurídico predominantemente jurisprudencial, es decir, el derecho angloestadounidense en su totalidad, distinto como se ha explicado del sistema continental.
En este sentido amplísimo puede hablarse de common law - inglés, common law estadounidense, etc.
2) Una parte del antiguo derecho de Inglaterra (y EE. UU.): el constituido por las costumbres jurídicas generales.
Conviene recordar a este respecto que cuando empezó a usarse la denominación common law, se empleaba también como sinónimo para designarlo en inglés, la frase the law ofthe land, que significa el derecho del país o derecho nacional, figurando por ejemplo de esta forma en la Carta Magna (de 1215).
3) La jurisprudencia en su totalidad, de los tribunales angloestadounidenses, a diferencia del derecho legislado en sentido amplio (denominado statute law). Al respecto conviene recordar que el empleo de este significado, es habitual en los juristas angloestadounidenses y lo ha sido tradicionalmente, inclusive por Blackstone, gran jurista del siglo XVIll.
Este significado surgió cuando las costumbres antiguas, fueron sustituidas por la jurisprudencia de los tribunales. A este respecto no debemos olvidar que en el common law en sentido amplísimo, el vocablo "jurisprudencia" (en inglés jurisprudence), sólo se usa para denominar a la Ciencia del Derecho, y no para designar la fuente jurídica explicada en el capítulo anterior, a la que llaman "precedentes judiciales", y también "derecho de casos" como veremos en seguida. Sin perjuicio de ello, y a fin de que sea más fácilmente comprensible para los lectores acostumbrados al vocabulario jurídico propio del sistema romanista, seguiré usando la voz "jurisprudencia" para designar a la citada fuente del derecho. Según ya dije, como la jurisprudencia está constituida por los fallos de los jueces dictados en casos puestos a su consideración, en los ámbitos jurídicos angloestadounidenses se llama también a lo que nosotros llamamos jurisprudencia, "derecho de casos" (case law).
4) Una rama de la jurisprudencia angloestadounidense: es la emanada de los clásicos tribunales ingleses llamados common law courts"', por oposición a la otra rama, equity (es decir, equidad), surgida de los denominados tribunales de equidad.
Lo afirmado implica decir que el derecho angloestadounidense, poseía y posee un sistema dualista de jurisprudencia, que se desarrolló al compás de la existencia de dos clases distintas de tribunales de justicia. Es más, el sistema dualista subsiste aun cuando esas dos ramas tribunalicias, hayan desaparecido en gran parte.
Dónde rige el common law. Los principales países son los siguientes: Inglaterra donde se originó— así como en las demás partes del Reino Unido, salvo Escocia (sin perjuicio de la influencia que ejerce el common law sobre el derecho escocés); dominios, colonias y ex colonias inglesas; Estados Unidos (salvo el Estado de Louisiana); Canadá (excepto la provincia de Quebec); Terranova; Gibraltar, Malta y Chipre; Australia; Nueva Zelanda; India (excepto Ceilán); Islas Mauricio y Seychelles; Pakistán; Malasia; etc.
Por qué el "common law" es poco conocido entre nosotros. Son tres los motivos fundamentales:
1°) porque no es enseñado en las facultades argentinas, al menos de una manera orgánica;
2°) por ser muy escasas las traducciones completas al castellano, de obras de derecho angloestadounidense, que lo pongan al alcance de los juristas y estudiantes de habla española; y
3°) porque el common law, además de ser distinto por su estructura de los sistemas plasmados sobre el Derecho Romano (en lo que se refiere a derecho privado), posee una terminología propia que hace incurrir en errores y contradicciones, aun a los lectores que conociendo la lengua de Shakespeare, no estén al tanto del vocabulario jurídico inglés. Como ejemplos citaré el caso de la expresión common law —ya explicada— y el vocablo "act" que, usualmente, significa acto, pero en su acepción técnico-jurídica es sinónimo de ley, es decir, de las disposiciones emanadas del Parlamento inglés {act of Parliament), o del Congreso estadounidense (act ofCongress).
Denominaciones. La más difundida para identificar en general a los sistemas con predominio jurisprudencial, es la de common la. Pero además se lo llama:
Derecho angloestadounidense (mejor que angloamericano o anglonorteamericano o anglosajón): la denominación se justifica porque el derecho inglés (english law) y el estadounidense (que ellos llaman impropiamente como luego veremos, american law), son semejantes en sus lineamientos generales, por haber sido este último, profundamente influido durante su formación por el derecho inglés. En realidad, el derecho estadounidense es, por su forma y contenido, una reproducción del common law inglés, adaptada a las condiciones económicas, políticas y sociales de Estados Unidos, pero difiere de él y esto es sobre todo lo que le da fisonomía propia, en las instituciones de derecho público. La diferencia existente entre la organización constitucional inglesa y la estadounidense.
Dicho sea de paso, la penetración del derecho inglés en Estados Unidos, comenzó lógicamente a principios del siglo XVII, con el establecimiento de colonos ingleses en el actual territorio de la Unión. Más tarde, al independizarse de Inglaterra, este derecho fue adoptado por Estados Unidos. De ahí que el derecho inglés sea la base del estadounidense, en el orden federal y local (recuérdese que en EE.UU. cada Estado se dicta su respectiva legislación de fondo); la única excepción la constituye el Estado de Louisiana que, colonizado por franceses, adoptó como base de su derecho privado, el derecho civil francés, de origen romano, conservándolo hasta la actualidad (pero la excepción es sólo en lo que a derecho privado se refiere). Sin embargo dice Rabasa la introducción del derecho inglés en EE.UU., se operó principalmente después de la independencia estadounidense, con la difusión de la legislación y jurisprudencia de Inglaterra.
Profundizando el análisis terminológico de los vocablos citados al comenzar, aclarar que el problema no se plantea con el prefijo anglo, ya que obviamente significa inglés. La cuestión surge entre el término "estadounidense" y otros vocablos que se usan como si fueran sinónimos de éste, sin serlo en realidad.
Aclaremos que "estadounidense " es la voz más adecuada, porque significa referido o perteneciente a los Estados Unidos de América. Esto es verdad, porque la misma Constitución de los "Estados Unidos de América", usa indistitamente en su texto el nombre de "Estados Unidos", así a secas (en inglés United States), como sinónimo del anterior. Tal sucede en el preámbulo, en los arts. 1° (secciones 1,2,3, etc.), 2° (sección 1, nada menos que en la fórmula de juramento del Presidente), etc. Por otra parte, en el lenguaje corriente en el mundo entero, se lo llama de esa manera simplificada, sin que a nadie le surja duda alguna respecto de qué país se trata.
Derecho angloamericano: es muy común que tanto ingleses como estadounidenses usen el vocablo "americano", para designar lo que se refiere o pertenece a los Estados Unidos (p. ej., american law). Se trata de un uso tan común como inexacto, porque hablando con precisión, "americano" es lo referido a América, es decir, a toda Antérica, y no sólo a uno de los países que la integran. En consecuencia, no debe usarse el vocablo "americano", ni la palabra compuesta "angloamericano", en el sentido antedicho.
Derecho anglonorteamericano: esta palabra es más precisa que "angloamericano", pero tiene el defecto de equiparar lo norteamericano con lo estadounidense, cuando es obvio que el vocablo "norteamericano" tiene un significado más extenso, pues abarca todo lo referido a América del Norte, de la que Estados Unidos es sólo una parte. En conclusión, se trata de una voz inexacta, cuyo uso en el sentido antedicho, debe ser evitado.
Derecho anglosajón: si bien los ingleses y los estadounidenses son pueblos de origen sajón, no debemos olvidar que este vocablo tiene un significado más amplio, pues comprende a otros pueblos también sajones (p. ej., el alemán), que no están regidos por el common law.
Decir pues "derecho anglosajón" es usar una expresión inexacta, para designar lo que debe llamarse con más propiedad "derecho angloestadounidense".
Fuentes del "common law":
1) La jurisprudencia (también llamada habitualmente common law en oposición al statute law.
A) Importancia: de lo dicho surge que en este sistema jun'dico, la jurisprudencia que los angloestadounidenses Wam&n precedentes judiciales constituye sin duda la fuente más importante del derecho, inclusive en sectores jurídicos legislados.
B) El derecho angloestadounidense tenía y conserva todavía en algunas partes, un sistema dualista de jurisprudencia, constituido por:
a) Las normas del common law (en sentido restringido), o normas del derecho estricto, con soluciones que en algunos casos pueden resultar injustas; y
b) Las normas de la equity (o de equidad, o "jurisprudencia de equidad"), surgidas precisamente de la equidad, es decir, de esa manera más discrecional de interpretar y aplicar las normas respectivas o, en otros términos, de una aphcación más equitativa que, por lo tanto, permite hacer justicia en el caso particular, aunque a veces sea preciso fallar en contra de lo que disponen los normas aplicables al caso. Esto se da con frecuencia en los casos de menor cuantía y en los delitos menores.
Dicho sea de paso, la jurisdicción de equidad comenzó a ser ejercida en el Reino Unido en el siglo XV, por el Tribunal de la Cancillería (Court ofChancery), pre cisamente para reconocer ciertos derechos de los "villanos" sobre las tierras que ocupaban, y respecto de los señores feudales, que hasta ese momento no reconocían el common law.
C) Las dos ramas jurisprudenciales pueden ir acompañadas o no de tribunales distintos que las apliquen: esto ha ocurrido en el ámbito angloestadounidense. Así pues, en algunas épocas ha habido distintos tribunales para aplicar los diferentes sistemas de normas: son los llamados tribunales del common law y los tribunales de equity. Quede aclarado entonces que puede darse el caso —y así ha ocurrido en algunas épocas— que no haya tribunales de equity, pero las normas de equidad sigan siendo acapadas por los tribunales del common law.
D) Unificación creciente de ambas ramas de tribunales: este fenómeno se observa tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. Veamos:
a) En el Reino Unido, el derecho de equidad comenzó a formarse en el siglo
XV, a través del Tribunal de la Cancillería, con el fin de atemperar el excesivo rigorismo del common law. Los respectivos tribunales de equidad existieron hasta el último cuarto del siglo XIX; en efecto, las leyes de organización de los tribunales, de 1873-1875 (Judicature Acts), fusionaron ambas ramas tribunalicias. No obstante ello, la desaparición de los tribunales de equidad, no significó que hayan desaparecido también las normas de equidad elaboradas por los jueces a través de varios siglos. Prueba de ello es que los tribunales del common law las siguen aplicando, cuando las soluciones surgidas de las normas del common law (en sentido estricto), conducen a graves injusticias.
b) En los Estados Unidos, por tratarse de un país federal, hay que distinguir entre:
- los tribunales federales: dentro de su competencia, entienden tanto en asuntos de derecho estricto como de equidad; y
- los tribunales locales, la fusión de ambas ramas se ha producido ya en muchos Estados, y el proceso de unificación continúa en los otros.
2) La legislación (statute law, también llamado written law —derecho escrito—): con esta expresión inglesa se denomina al derecho legislado y, en particular, al conjunto de leyes emanadas del Parlamento inglés, así como del Congreso y legislaturas estatales de los Estados Unidos.
a) Importancia en general: la ley está en la actualidad y desde hace mucho tiempo en un plano secundario frente a la jurisprudencia, al punto de que los juristas angloestadounidenses dicen que la finalidad del statute law, es subsanar las deficiencias que pueda presentar el common law en puntos determinados. Una prueba de esto la tenemos en que un jurista estadounidense como Gray, ha llegado a decir que el derecho legislado no es derecho sino en la medida y en la forma en que es interpretado y aplicado por los jueces.
Tan cierto es lo antedicho que las leyes recién dictadas provocan una incertidumbre en quienes deben cumplirlas, hasta que los tribunales fijan en sus fallos el sentido jurídico de las mismas. Durante dicho lapso intermedio, se suele decir que las leyes "no han sido probadas" todavía, al punto de que una vez aplicadas por los tribunales, los juristas de aquellas latitudes fieles a su habitual "manera de pensar el derecho", predominantemente historicista citan los precedentes surgidos de la respectiva interpretación, para fundamentar jurídicamente los nuevos casos similares que se les presenten, confinando la ley a un piano tanto más secundario, cuantos más sean los precedentes surgidos de su interpretación (a este método se lo llama aplicación del sistema del precedente a la interpretación de las leyes). Pero es más, ya que hasta para interpretar una nueva ley, referida a relaciones completamente novedosas, caso en que no correspondería en principio aplicar precedente alguno por falta de similitud, los juristas suelen buscar alguno que otro precedente surgido de casos "similares" (generalmente en estos supuestos, la similitud invocada no es más que una ficción), y presentarán su criterio interpretativo como una manifestación más de algo que ya existía en el common law. En otros términos, a las leyes nuevas no se las considera como un punto de partida de algo nuevo (según pasa en el sistema romanista), sino que se las encara como la consagración formal de algo que ya existía en germen en la sociedad.
b) Importancia en el ámbito político: es en el derecho político y por supuesto en el específicamente constitucional donde el statute law tiene más importancia. Recordemos que en el Reino Unido hay muchas leyes políticas, desde la Carta Magna (1215), hasta la Parliament Act, de 1949, pero la importancia es mayor aún en Estados Unidos, país que, como es sabido, tiene una Constitución legislada. No obstante ello y confirmando lo dicho en el párrafo anterior, con respecto al predominio jurisprudencial que existe en el common law, es oportuno recordar que Hughes, notable jurista estadounidense dijo: "estamos bajo la Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es". En otros términos, hasta para interpretar la Constitución, debe recurrirse a los precedentes del common law.
La costumbre. Según lo explicado, en la mayor parte del common law (en sentido amplísimo), la costumbre ha sido prácticamente sustituida por la jurisprudencia.
No obstante ello, dicha fuente ha tenido y tiene importancia en el ámbito político-gubernamental, en el que muchas actividades ejecutivas y parlamentarias están regidas por verdaderas costumbres jurídicas, que son tanto o más respetadas que las mismas leyes. En Inglaterra por ejemplo, fueron introducidas y se rigen por la costumbre instituciones como el gabinete y el primer ministro, la convocatoria anual del Parlamento, etc. A su vez y aunque en menor escala debido a la Constitución legislada, en Estados Unidos, el gabinete por ejemplo, se rige también por la costumbre.
La doctrina, en tanto que fuente material, como sucede en todo derecho con cierto grado de progreso técnico, tiene apreciable importancia. Con carácter general cabe recordar la influencia de conocidos juristas, partícipes de la concepción denominada "realismo jurídico norteamericano", que han provocado una disminución de la influencia tradicional del historicismo en el common law. Por ello mismo han contribuido a disminuir la rigidez del principio de la obligatoriedad del precedente, como puede observarse actualmente en los Estados Unidos.
Sin perjuicio de ello y para mencionar un caso concreto, cabe recordar por ejemplo, a Chamberlain, que en 1885 sostuvo que el precedente debe ser aplicado sólo cuando esté de acuerdo "con el espíritu del tiempo" imperante al momento de su aplicación o, como se dina en la actualidad, de acuerdo con las valoraciones vigentes.
Trasfondo fílosófíco del “common law".
1) En general: los juristas y filósofos que trabajan dentro del ámbito de este sistema jurídico tienen, a diferencia de los encuadrados en el sistema continental, una particular manera de pensar el derecho, cuyo carácter fundamental es ser predominantemente historicista. Esto implica decir que consideran al derecho actual como un producto de la evolución histórica, razón por la cual, para resolver conflictos presentes miran al pasado, con el fin de encontrar allí la solución (p. ej., en algún viejo precedente judicial).
Lo manifestado tiene valor aun para las leyes nuevas, como lo prueba el hecho de que para su interpretación, se aplica el mismo método predominantemente historicista.
En síntesis, este método de pensar el derecho lleva al juez del common law, por una parte, a inferir la norma jurídica general que aplicará en su sentencia, del caso análogo que elija en definitiva como precedente (y en el que dicha norma general esté implícita), pero por otra parte, no tiene, sobre todo cuando no debe aplicar el statute law, un marco legal como la ley del sistema continental, que fija un límite a la interpretación. El resultado es que el juez del common law, tiene mayor libertad que el juez del sistema romanista, en la elección e interpretación de los fundamentos normativos de su sentencia. Cuando debe aplicar el statute law, es algo menor el ámbito de libertad del juez.
Explicación del enfoque historicista. Considero que se funda en dos razones:
a) En la circunstancia de que en los primeros tiempos de este derecho y durante varios siglos, la costumbre fue la única fuente jurídica. Ahora bien, como es sabido, la costumbre es un hecho que debe ser buscado primero en la realidad presente, para constatar si tiene vigencia. Pero además y como para ser tenida por costumbre se requiere que haya tenido vigencia durante un determinado número de años, ello conduce a buscarla en el pasado para confirmar el hecho. Esto ha dejado un hábito mental que se ha mantenido a través de los siglos, y que se mantiene aún a pesar de que el predominio de la costumbre como fuente del derecho, haya cedido tal primacía a la jurisprudencia. En otros términos, se sigue aplicando a la jurisprudencia y a la legislación, el misino método que se aplicaba a la costumbre, a pesar de las diferencias existentes entre ellas.
b) El espíritu profundamente tradicionalista del pueblo inglés. Este carácter tan evidente ha permitido y convalidado, la consolidación del hábito mental explicado. Una prueba de ese espíritu tradicionalista, la tenemos en la pompa fastuosa en que se desenvuelve el Rey. Dicho ceremonial, que tiene siglos de antigüedad, es celosamente mantenido y, sin duda alguna, ejerce una profunda sugestión sobre la masa popular, cuando es obvio que para un espíritu republicano, esas costosas formalidades no tienen ya justificativo alguno. En la actualidad, el citado tradicionalismo del pueblo inglés, ha cedido en algunos aspectos por la presión que ejerce el fenómeno de la globalización.
Caracteres del "common law".— A diferencia de los indicados para el sistema romanista, cabe mencionar los siguientes:
1) Es predominantemente jurisprudencial, por lo que la ley está subordinada a la jurisprudencia.
2) Es más estable y evolutivo que el sistema romanista.
a) La estabilidad surge del respeto al principio de la obligatoriedad del precedente. Dicho sea de paso, recordaré que este principio es aplicado con estrictez, sobre todo cuando se trata del derecho de propiedad, derechos contractuales, comercio y derecho penal, porque así lo exige la conveniencia de mantener la estabilidad y la previsibilidad en esas materias. Por el contrario, en derecho constitucional en EE.UU. por lo menos—el principio del stare decisis es aplicado con más flexibilidad, a fin de adecuarlo a las circunstancias cambiantes ''. Ahora bien, la obligatoriedad del precedente no significa que en el common law no haya cambios de jurisprudencia; en efecto, también los hay pero en casos excepcionales y fundados en algún error cometido en el precedente.
b) El carácter evolutivo permite una lenta pero incesante adaptación a los cambios sociales.
3) Para cambios rápidos debe recurrirse a las leyes.
4) Ofrece en general menos seguridad jurídica que el sistenia continental, porque no siempre es predecible lo que van a resolver los jueces, ante la falta de una norma general preexistente que contemple el caso.
5) Es técnicamente más imperfecto que el sistema romanista, por la técnica de elaboración casuística.
AUMENTO PROGRESIVO DE LAS SEMEJANSAS ENTRE AMBAS CLASES DE SISTEMAS JURÍDICOS: Síntesis.
Síntesis. Sin perjuicio de las diferencias explicadas, no debemos olvidar que ambos sistemas cumplen la misma función en las respectivas sociedades, función que si la circunscribimos a la tarea de los órganos jurisdiccionales, no es otra que resolver conforme a derecho, los conflictos que se plantean en las respectivas comunidades, en cuanto sean de su competencia.
La identidad de funciones hace que ambos sistemas tengan algunas semejanzas, pero lo notable es advertir que dichas semejanzas van en paulatino aumento, lo que nos plantea un interrogante sobre el futuro de ambos sistemas. Se trata sin duda de algo difícil de pronosticar, sobre todo si nos planteamos la posibilidad de que esas crecientes analogías lleguen a constituir algún día, una posible uniformidad, en general se entiende, sin perjuicio —claro está— de algunos caracteres propios que mantendrían cada uno de los sistemas, puesto que nadie piensa en identidad, sino en una relativa uniformidad.
Veamos las semejanzas que van aumentando:
a) Mayores analogías en el sistema romanista con respecto al "common law ": consisten esencialmente en la mayor importancia de la jurisprudencia uniforme dentro del sistema romanista, con lo que, correlativamente, va disminuyendo en forma paulatina la diferencia principal entre ambos sistemas. Esta creciente analogía reviste dos formas:
1) Mayor importancia de la jurisprudencia uniforme en el sistema romanista en general, por evolución del propio sistema: esto es una auspiciosa realidad, y hoy día se está muy lejos de aquel fetichismo legal, que surgió al comienzo de la codificación moderna cuando se creyó ingenuamente que en los códigos y leyes se podría encontrar solución a todos los conflictos sociales.
2) Mayor importancia de la jurisprudencia uniforme en algunos lugares con sistema romanista, por recepción del sistema de precedentes del "common law": en Escocia, Estado de Louisiana (EE.UU.), provincia de Quebec (Canadá), etc., lugares todos en los que hay sistemas de filiación romana, se ha producido un fenómeno ciertamente original que consiste en haber "recepcionado" el principio del precedente judicial obligatorio, propio del common law. Ello ha provocado, como es lógico, una mayor semejanza con este sistema.
El hecho se ha debido sobre todo a la formación jurídica angloestadounidense de los respectivos juristas y, además, a la vecindad de los países con sistema de common law, que ha facilitado y facilita la obtención de los repertorios de jurisprudencia, contacto con juristas angloestadounidenses, etc.
b) Mayores analogías en el "common law ", con respecto al sistema romanista.
Esto se ha producido y está acrecentándose, de dos maneras:
1) Aumento paulatino del derecho legislado (statute law): este proceso se ha ido acrecentando por ser la manera más rápida (una ley se puede aprobar en un plazo relativamente breve), de dar respuesta a los cambios acelerados que se van produciendo en la realidad social, inducidos muchas veces por espectaculares avances tecnológicos (p. ej., energía atómica, informática, biogenetica, etc.). En otros casos, la finalidad ha sido dar mayor certeza y seguridad a ciertas relaciones económicas (las comerciales, p. ej.), para incrementarlas, porque se ha reconocido que leyes claras y precisas, permiten que los habitantes sepan a qué atenerse y, sobre esa base, lanzarse a una mayor producción, comercio, etc. Una prueba de lo dicho la tenemos en EE.UU., donde casi todos los Estados miembros han codificado algunos sectores jurídicos (procesal, penal, comercial, etc.).
2) Los precedentes no son ya obligatorios para el tribunal supremo de Estados Unidos y del Reino Unido, tal como sucede en general, en los países con sistema romanista.
Esta facultad no impide que ambos tribunales sigan aplicando sus propios precedentes, cuando por ese camino se llegue a soluciones justas para casos análogos; en efecto, la citada facultad significa en concreto que cuando la aplicación del precedente conduzca a soluciones injustas (sea por el cambio de la realidad social, valoraciones vigentes, etc.), ambos tribunales supremos están facultados para cambiar su propia jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo dicho, conviene precisar lo siguiente:
a) En Estados Unidos, la Corte Suprema Federal ha declarado reiteradamente que no está obligada a seguir sus propios precedentes.
b) En el Reino Unido, la Cámara de los Lores que además de su función legislativa es el máximo tribunal judicial de ese país— declaró en 1898 que ella misma estaba obligada a respetar sus propios precedentes. En tal caso, cuando el cambio de jurisprudencia era reclamado por sectores influyentes de la comunidad, el problema sólo podía ser solucionado por ley del Parlamento. Esta situación continuó hasta la Declaración del 26 de julio de 1966, mediante la cual la Cámara de los Lores manifestó que de ahí en más no quedaría sujeta a sus propios precedentes, con lo que volvió a la situación vigente antes de 1898.
A este respecto conviene recordar que la obligatoriedad del precedente no fue impuesta en el common law por ley alguna, sino por acatamiento espontáneo de los jueces (verdadera costumbre judicial). Se estima que el proceso de respeto al precedente, comenzó en forma paulatina durante el siglo XIII y se fue afianzando en el siglo XV, hasta que en el siglo XIX se afirmó con la citada resolución de la Cámara de los Lores de 1898. Por último y como expliqué antes, la Cámara de los Lores resolvió que a partir del 26 de julio de 1966, no estaría obligada a respetar sus propios precedentes.
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