UNIDAD DE APRENDIZAJE XVII

TEXTO EXTRAIDO DEL LIBRO DE TORRE ABELARDO. INTRODUCCION AL DERECHO.

EL DERECHO CONSUETUDINARIO

TEORÍA DEL DERECHO CONSUETUDINARIO: Concepto. Terminología.

Concepto. Es el conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición más o menos constante de actos uniformes. Para evitar confusiones, conviene aclarar que la conducta repetida es en sí misma un hecho, vale decir, un hecho de conducta; en cambio, la norma implícita que surge de la conducta repetida, no es un hecho sino precisamente una nomia.

Si en la definición decimos normas jurídicas, va de suyo que deben ser coercibles y eso la diferencia precisamente de los usos sociales, que no lo son y que no constituyen, por lo tanto, derecho consuetudinario.

La obligatoriedad de las normas consuetudinarias se revela tanto en su aplicación por los tribunales como en su cumplimiento espontáneo, tal como si se tratase de una norma legislada a la que debe ajustarse la conducta, so pena de la sanción correspondiente.

La costumbre jurídica es una de las fuentes formales del derecho, que si bien en las épocas primitivas era única y exclusiva, hoy día, con el predominio de la formulación legislativa del derecho, ha pasado, en general, a un plano secundario.

Terminología. Además de costumbre jurídica, que es la denominación tradicional, algunos autores lo llaman también derecho no escrito (ésta es otra denominación tradicional), oponiéndolo de esta manera a derecho escrito.

Esto, que pudo ser cierto en la infancia de la civilización cuando las costumbres se transmitían oralmente de generación en generación, hoy ya no lo es y, por lo tanto, constituye una denominación equívoca que debe ser desechada.

Derecho consuetudinario se opone no a derecho escrito, sino hablando con más claridad a derecho legislado. Puede entonces estar consignado por escrito, como ocurre en la actualidad a efectos de precisar y fijar su contenido, de divulgarlo, etc., sin dejar por eso de ser derecho consuetudinario; como es obvio, si se sanciona una norma con su contenido, la costumbre deja de ser tal para convertirse en norma legislada (ley, decreto, ordenanza, etc.). Empleando entonces la terminología tradicional, podemos afirmar que el derecho no escrito, sigue siendo derecho no escrito a pesar de estar escrito.

En síntesis, así como según la naturaleza de su contenido, dividimos el derecho positivo en público y privado, atendiendo a su origen, podemos distinguir:
a) derecho consuetudinario, o de la costumbre, o costumbre jurídica, o tradicionalmente, derecho no escrito (algunos lo llaman derecho no promulgado, pero —según veremos— no es ésta una denominación muy acertada); y

b) derecho legislado (también se lo llama derecho promulgado, derecho de las leyes, etc.). Más simplemente se lo llama "ley", oponiéndolo de este modo a "costumbre", pero entonces, cabe preguntarse qué se entiende por derecho legislado, o si se quiere, con qué amplitud debe tomarse aquí la palabra "ley". A mí me parece que derecho legislado o ley, deben ser tomados en sentido amplísimo, vale decir, designando a toda norma jurídica establecida en forma deliberada y consciente (no sólo la ley stricto sensu, sino también los decretos, las sentencias, etc., porque todas estas normas, si bien unas son generales y otras particulares, todas tienen en cuanto a su origen, ese carácter común que las diferencia de las normas consuetudinarias).

Los que toman la palabra ley en sentido estricto, es porque creen todavía que la única norma jurídica es la ley o las normas generales, a pesar de la irrefutable demostración de Kelsen. Para terminar, insisto en la conveniencia de desterrar las expresiones derecho escrito y derecho no escrito, reemplazándolas por derecho legislado y derecho consuetudinario, en la forma explicada. Son estas, expresiones mucho más precisas y dan la cabal comprensión de lo que quiere expresarse. Además, cuando se habla de "costumbre", así simplemente, sin adjetivo alguno, hay que entender claro está, que se alude a la costumbre en sentido jurídico, vale decir, a la costumbre jurídica.
Elementos material y espiritual de la costumbre jurídica.
Según la doctrina tradicional (llamada romano-canónica), en la costumbre jurídica pueden distinguirse dos elementos:
1) elemento material, u objetivo, es decir, la repetición constante de actos uniformes, y
2) elemento espiritual (o psicológico, o subjetivo), que es la conciencia de su obligatoriedad, en otros términos, el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.
La repetición constante, aunque es el sustrato necesario, no basta según esta doctrina, ya que hay actos que se repiten continuamente, como los usos sociales, sin constituir costumbre en sentido jurídico. Es necesaria además, que la repetición sea valorada por la certidumbre de que la reiteración es absolutamente obligatoria, es decir, que los demás pueden exigirla y no depende por lo tanto del mero arbitrio subjetivo. Este elemento subjetivo fue ya conocido por los romanos, que lo llamaron opiíiio juris seu necessitatis.

La copresencia de un elemento material y uno espiritual, ha permitido comparar la costumbre con la institución de la posesión que, además del corpus (detentación material de una cosa bajo el poder de una persona), exige el animus domini (intención del poseedor de comportarse respecto de la cosa como propietario).

En rigor de verdad, tal teoría es errónea, pues si bien el elemento material es por supuesto necesario para que haya costumbre jurídica, no ocurre lo mismo con el elemento subjetivo; en efecto, el derecho existe en todas sus modalidades inclusive la costumbre jurídica-— independientemente del criterio subjetivo de las personas ("Coercibilidad del Derecho). Lo cierto es que habrá costumbre jurídica, cuando la costumbre en cuestión sea coercible y, por lo tanto, en caso de inobservancia, el remiso pueda ser obligado a cumplirla, o bien se le pueda aplicar la sanción correspondiente. Por ejemplo, en el derecho argentino, el nombre de la mujer casada estaba regido hasta no hace mucho tiempo por una costumbre, según la cual, la esposa debía agregar a su apellido el apellido del marido, precedido de la partícula "de". Ahora bien, es indudable que se trataba de una costumbre jurídica, ya que si alguna esposa se hubiera negado a usar el apellido del marido y el esposo lo hubiera exigido judicialmente, no hay duda de que el juez hubiera dado la razón al marido; a su vez, de no haber acatado la esposa dicha resolución judicial, no hay duda de que habría incurrido en lo que se denomina en derecho "injuria grave", que constituía una causal de divorcio (ésta habría sido la sanción).

Diferencia con los usos sociales.

Los usos sociales, si bien ambos surgen espontáneamente de la vida social, sólo la costumbre jurídica es fuente formal del derecho.
Caracteres.
Suelen citarse los siguientes:
1) Surge espontáneamente;
2) Es de formación lenta;
3) No tiene autor conocido;
4) Suele ser incierta o imprecisa; y
5) Es particularista, pues las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las costumbres generales son sumamente raras, pues han sido reemplazadas por las leyes y, donde más subsisten, es en el derecho de la navegación.

Diferencia con el derecho legislado.

Entre otras, enumeraré las siguientes:
1) - El derecho consuetudinario es un producto inmediato, espontáneo y más bien intuitivo de la vida social; en cambio,
- el derecho legislado, es un producto reflexivo y técnico. Además es mediato, porque está el órgano legislativo entre él y la población. La norma legislada, aunque se inspire en el vivero de las costumbres, es siempre una obra reflexiva.
2) - Por sus respectivos procesos formativos,
- la costumbre es, de formación lenta producto espontáneo de la necesidad a que responde no siendo posible determinar en forma precisa la época de su introducción; en cambio,
- la ley, en sentido amplísimo, es de formación rápida, pudiéndose así en breve plazo transformar la organización institucional de un Estado, con las ventajas consiguientes.
3) - La costumbre no tiene autor conocido, puesto que como se ha dicho, intervienen en su formación, los integrantes de un grupo social determinado; en cambio,
- el derecho legislado tiene autor o autores conocidos, porque es, en unos casos, obra de órganos competentes que representan a la comunidad social, políticamente organizada y, en otros, obra de determinados particulares (p. ej., un contrato).
4) - La costumbre es incierta, imprecisa y, muchas veces, hasta engendra un gran número de cuestiones sobre su misma existencia; en cambio,
- la ley, expresión racional del derecho, es precisa y permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurídicas. Además, al ser consignadas en textos escritos y expresos, son lógicamente más completas, precisas y fáciles de conocer que las costumbres. Así se explica que paulatinamente, el derecho legislado haya ido desalojando al consuetudinario.

Por las diferencias esquemáticamente expuestas, se evidencia la neta superioridad que tiene, en general, el derecho legislado sobre el consuetudinario, lo que ha hecho decir a Del Vecchio, que "la ley constituye el más alto y perfecto grado de formación del derecho positivo".

La preferencia dada a la ley, no significa que pueda llegar a concluir completamente con la costumbre, siendo esto, por otra parte, lo que resulta de la experiencia jurídica. La costumbre, producto directo de la vida social, será siempre una fuente del derecho y, habiendo precedido al derecho legislado, coexiste y coexistirá con él, para ampliarlo y completarlo.

Clasificaciones.

La costumbre es susceptible de varias clasificaciones:
I) Según su posición frente a la ley, el Derecho Romano y las Partidas, ya distinguían entre:
a) costumbres según la ley (secundum legem): son aquellas que pueden servir para complementar la ley;
b) costumbres era de la ley (praeter legem): son aquellas que rigen los casos no previstos por las leyes. Están pues "fuera" de la ley, pero no contra la ley;
c) costumbres contra la ley {contra legem): son las que están en franca oposición con el derecho legislado.
Con respecto a estas últimas, en el derecho moderno, se les niega generalmente valor legal y, por lo tanto, fuerza derogatoria.

II) Según el territorio que abarcan, pueden ser:
a) generales: son las que se extienden a todo un país, o a varios países;
b) locales: son las que se extienden a un pueblo o región.
En la actualidad, como ya he aclarado, las costumbres generales son muy raras, salvo en el derecho internacional público y en el de la navegación.

III) Según las personas que las cumplen, se distingue:
a) comunes: son las cumplidas por todos o la generalidad de los habitantes de un lugar determinado;
b) particulares: sólo son observadas por un grupo más o menos reducido de personas.


Esta clasificación, que hace referencia a una delimitación social, no debe ser confundida con la anterior, que es territorial.
IV) Según que esté o no consignada por escrito, se distingue entre:
a) escrita: recopilaciones de costumbres por ejemplo;
b) no escrita: es la conservada por medio de la tradición oral, como ocurría generalmente en las épocas primitivas.

V) Puchta, distinguió:
a) costumbre vulgar, o popular, o derecho popular: es la costumbre jurídica propiamente dicha; y
b) costumbre técnica o judicial o jurisprudencia.

Esta clasificación y aun la terminología, deben ser desechadas, porque suponen como semejantes dos modalidades o fuentes del derecho: la costumbre jurídica y la jurisprudencia, que son distintas. Por otra parte, la última, como producto reflexivo y técnico, queda comprendida en la expresión derecho legislado en sentido lato.

Prueba de la costumbre.

Varía según los distintos regímenes positivos, pero, en general, debe ser probada por quien la alega.

En cuanto a los medios probatorios, han variado con el tiempo. Hoy día, puede acreditarse directamente mediante la experiencia personal del juez e, indirectamente, por medio de colecciones de sentencias judiciales, opiniones de tratadistas, informes de los grupos sociales pertinentes (comerciales, gremiales, etc.). Cuando la costumbre es extranjera, se recurre al informe legalizado del cónsul del país respectivo.

Formación de la costumbre. Sus orígenes.

En rigor de verdad, el epígrafe nos plantea dos problemas que si bien presentan similitudes, no son exactamente iguales. En efecto, el origen de la costumbre, problema, consiste en explicar cómo nacieron las primeras costumbres en los grupos humanos más primitivos; por lo tanto, se trata ni más ni menos que de los orígenes histórico y sociológico del derecho, porque las normas jurídicas que reglaron la vida social de los primeros conglomerados humanos, fueron consuetudinarias.

Por su parte, el problema de Información de la costumbre, consiste en explicar cómo nace en general la costumbre jurídica en cualquier medio social. No interesa que sea en la Antigüedad, en la Edad Media o en la actualidad, ya que esto no afecta a la esencia del asunto. En síntesis, cabe decir lo siguiente: la costumbre, no se constituye de una vez en el tiempo, no aparece en la trayectoria histórica del derecho de una manera súbita como la ley; por el contrario, se va formando poco a poco, progresivamente, con la repetición de hechos semejantes por el grupo social, hasta que llega un momento en que se la considera obligatoria y los que la infringen sufren las sanciones correspondientes. Recién a partirde ese momento, podemos decir que nos encontramos frente a una costumbre jurídica, ya que la obligatoriedad, es una condición sine qua non de la misma. Es pues de realización lenta y casi inadvertible (Ihering lo llamó por esto derecho sonámbulo) y no tiene autor conocido, ya que surge de un grupo más o menos amplio de personas.

Profundizando un poco este fenómeno de la formación de la costumbre, la mayor parte de los autores han establecido ciertos requisitos formativos de la misma, vale decir, ciertas condiciones necesarias que determinan su existencia.

La mayoría indica:
a) Pluralidad de actos. En efecto, un solo acto no forma costumbre, si bien puede ser el punto de partida de la misma. Es en realidad imposible establecer el número de veces que un mismo acto debe ser repetido para que devenga costumbre y, modernamente, como antes, queda librado al criterio del juez el establecerlo.
b) Uniformidad de los actos. Para ello, no es necesario que sean materialmente iguales, pero sí que revelen acatamiento a una misma regla o principio. Si con los actos de sometimiento, coexisten otros de desconocimiento, pueden destruir la virtualidad de los primeros, pero sin embargo, tal cosa no ocurrirá, cuando aparezcan como actos de excepción y no impidan que se forme la convicción jurídica de la colectividad, conforme a los primeros, con la consiguiente coercibilidad.
c) Tiempo. Suele exigirse la repetición durante un cierto tiempo, de los actos constitutivos de la costumbre: el derecho canónico exigía el tiempo de la prescripción; las Partidas, diez años entre presentes y veinte entre ausentes; el Derecho Romano, después de cien años de práctica, consagraba a la costumbre como inmemorial, etc.

Pero fijar un plazo a la costumbre es siempre arbitrario, pues todo depende de la naturaleza de la relación de que se trate, debiendo quedar librada su apreciación, en gran parte, al criterio del juez. Además, el problema no es sólo de tiempo, puesto que la repetición de actos, aunque dure mucho, no forma en todo caso costumbre y sí solamente cuando los que la practican logran imponer su obligatoriedad en un grupo de personas.

Es atendiendo principalmente a este elemento, que Ulpiano definía la costumbre como "el tácito consenso del pueblo revelado por la larga y constante práctica", y las Partidas, diciendo que la "costumbre es derecho o fuero que no es escrito; el qual han usado los homes luengo tiempo, ayudándose de él, en las cosas o en las razones, sobre que lo usaron”.

d) Extensión. Los actos constitutivos de la costumbre jurídica, ¿deben ser realizados por toda la colectividad? No, porque las costumbres, abarcan siempre una esfera cuyos límites no son solamente geográficos, sino también de carácter social y es por eso que encontramos costumbres elaboradas por diversos grupos sociales: comerciantes, obreros, campesinos, etc. En síntesis, no es necesario que dentro de cada círculo, practiquen los actos creadores de la costumbre todos los individuos; los realizarán quizá los más sensibles a los imperativos de la justicia o a los dictados de la conveniencia, pero es preciso siempre que los actos realizados por unos cuantos despierten en la conciencia de la mayoría (o por lo menos en los dirigentes del grupo), un sentimiento de sumisión a la regla en aquéllos expresada.

e) Conciencia de su obligatoriedad, es decir, el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.

Añade Demófilo De Buen, que la exigencia de este elemento psicológico, no implica la necesidad de que los actos productores de la costumbre deban estar, desde el principio, inspirados en el acatamiento consciente, a la norma obedecida. Además, una costumbre puede tener su origen en un acto casual o arbitrario.

Para convertir un uso en costumbre, se requiere la obligatoriedad del mismo, pero conviene recalcar que es la norma la que nace del uso y no el uso el que nace por consideración a la norma. La conciencia de la obligatoriedad, no aparece entonces en relación de prioridad respecto del uso, sino después de él.

Puede también eventualmente acontecer lo contrario, en el caso de que el autor de los actos de donde surge la costumbre, los haya realizado con la convicción de que debía obrar así por imperativo del derecho y no de otra manera. La costumbre puede tener entonces su origen intencional en una convicción errónea, incluso en una errónea interpretación del derecho positivo, porque como dice De Buen, su fuerza no deriva fundamentalmente del estado de conciencia del autor de los actos, sino del efecto que esos actos producen en las conciencias predominantes en la colectividad.

A poco que se analicen estos requisitos, se verá que pueden reducirse a dos: el elemento material y el elemento espiritual ya estudiados.

VALOR DE LA COSTUMBRE EN LAS DISTINTAS RAMAS DEL DERECHO: Aclaración previa.

Aclaración previa. En primer término, ¿cuál de las dos fuentes del derecho es más importante?, ¿la ley o la costumbre? Este problema, que planteado así, en abstracto, da origen a una serie de controversias bizantinas, se soluciona fácilmente, al ser encuadrado en sus verdaderos términos, vale decir, en concreto, que es el planteamiento correcto de este problema. En efecto, ambos son fuentes o modalidades del derecho, tan legítima launa como la otra, debiendo estudiárselas dentro de cada pueblo, con relación a cada período histórico y a cada rama del derecho. Así ha de entenderse fácilmente.

La prueba más evidente del señalado error la tenemos en que mientras el racionalismo jurídico menospreciaba la costumbre como fuente del derecho, para la llamada Escuela Histórica del Derecho la costumbre era la fuente principa!.

En las organizaciones sociales primitivas, la costumbre era la fuente del derecho por excelencia, reinando con carácter exclusivo. La costumbre es pues, históricamente hablando, la primera manifestación del derecho y fiel reflejo de los caracteres del grupo de que surge; en tcdos los pueblos de la antigüedad tenía un valor fundamental y recordemos a título de ejemplo, que en opinión de Tácito, las costumbres eran más eficaces entre los primitivos germanos, que las leyes en otros países.

Son muchas las investigaciones etnográficas demostrativas de que las relaciones de los hombres primitivos (amor, caza, pesca, fiestas, etc.), estaban rigurosamente regladas por la costumbre, imponiéndose su observancia con toda severidad, mediante la aplicación de sanciones terribles, que a menudo llegaban a la pena de muerte. El temor de provocar la ira de los dioses o genios tutelares de la colectividad y con ella toda clase de calamidades para el grupo social (que la supersticiosa mentalidad primitiva los atribuía a su descontento), etc., eran fuerzas poderosas que facilitaban su cumplimiento.

Cuando se comienza a fijar por escrito el derecho que, bajo forma de ley, resultaba de la manifestación voluntaria del pueblo, se justificó la vigencia de la costumbre, llamándosela ley tácita (lex tácita), con lo cual se significaba que, al tolerarla, el pueblo le daba su asentimiento como si la hubiera votado. Por lo tanto, es recién cuando aparece el derecho legislado, que se comienza a discutir el valor de la costumbre, pues antes, nadie lo ponía en duda.

La exclusividad de la costumbre se desvaneció, cuando al afirmarse el Estado, se produce el advenimiento de la formulación legislativa del derecho. En un principio coexisten ambas fuentes sobre un pie de igualdad, pero luego, poco a poco, se manifiesta cada vez con más vigor la tendencia de la ley a suplantar a la costumbre. Es a principios del siglo XIX, con el predominio del racionalismo jurídico, cuando culmina la decadencia efectiva de la costumbre.

Hoy día, en los Estados encuadrados en el sistema continental, la primacía corresponde a la ley. Prácticamente, la ley se ha convertido en el sostén de la costumbre, en los casos en que todavía le corresponde a ésta algún papel. Cabe consignar como excepción, que el Código Civil Suizo, en su art. 1°, enuncia expresamente a la costumbre como fuente del derecho, en defecto de la ley.

Nociones generales: 1) En lo civil, 2) En lo comercial, 3) En lo penal.

Nociones generales. Entre las ramas en las que el derecho consuetudinario reviste todavía gran importancia, cabe citar al derecho internacional público (algunas normas establecidas por la costumbre perduran todavía en esa forma, tal como las inmunidades diplomáticas, el derecho de visita, etc.); al derecho de la navegación; al derecho comercial; etc.

Dentro del derecho argentino, el valor de la costumbre está expresamente establecido en diversas disposiciones:

1) EN LO CIVIL.
a) Antes de la reforma de 1968, el art. 17, segunda parte, del Código Civil Argentino, disponía que: "el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos" (es de hacer notar que el Código empleaba indistintamente los términos uso, costumbre y práctica, lo que constituía una imperfección técnica). En síntesis, sólo se reconocía fuerza normativa a la costumbre secundum legem, es decir, en aquellas situaciones en que la ley se remitía a la costumbre.

Entre los casos en que el Código Argentino excepcionalmente cita la costumbre como fuente, figuran los siguientes: a) el art. 950 que refiriéndose a la forma y solemnidades de los actos jurídicos, establece "que su validez sea juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realicen"; b) el art. 1504, al establecer que si el uso de una cosa no está expresado en el contrato de locación, "será el que por su naturaleza está destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir...; c) el caso del art. 1556, que señálalos usos del lugar como elemento para fijar el plazo dentro del cual deben pagarse los alquileres, cuando en un contrato de arrendamiento se estipule que debe serlo por mes adelantado, sin especificar dentro de qué días; d) el art. 2621, que al referirse a las restricciones y límites del dominio, habla de los usos del país; e) el art. 2268, al establecer que a falta de convención expresa, el comodatario o prestatario (contrato de comodato o préstamo de uso), no puede hacer otro uso de la cosa que el determinado por su naturaleza o la costumbre del país; etc.
A pesar del citado régimen, había situaciones de la vida social regidas por la costumbre con fuerza normativa.

b) Con la reforma de 1968, el art. 17 del Código Civil argentino quedó redactado así:
"Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente".

Por lo tanto, desde dicha reforma, no sólo se sigue reconociendo validez a la costumbre secundum legem, sino que, además, se le reconoce fuerza normativa a la costumbre praeter legem, es decir, la que rige casos no previstos por la legislación vigente. Como es obvio, esto implica una reforma al art. 16 del Código Civil (cuya redacción no fue modificada), vale decir, de la jerarquía de las fuentes del derecho civil que, desde 1968, ha quedado ordenada de la siguiente manera: 1°) la ley en sentido amplio; 2°) la costumbre (con la extensión indicada);
3°) los principios de leyes análogas; y 4°) los principios generales del derecho.

2) EN LOCOMERCIAL. En este terreno, corresponde hacer una distinción relativa a los usos comerciales, porque desempeñan dos funciones distintas:
a) como fuente material: es el caso en que las costumbres comerciales tienen sólo un valor interpretativo de los actos y convenciones mercantiles. Tal lo que surge del apartado V, del título preliminar de nuestro Código de Comercio Argentino, que dispone: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles";
b) como fuente formal: es el caso en que las costumbres mercantiles tienen valor normativo, pues a falta de disposiciones legales o convencionales, los jueces, en ciertos casos, deben aplicar obligatoriamente las normas consuetudinarias. Por ejemplo, el art. 274, donde se establece que el comisionista tiene derecho al cobro de una comisión que, a falta de estipulación expresa, "será determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiere ejecutado la comisión".

3) EN LO PENAL. La costumbre no es fuente del derecho penal, en el sentido de que no pueden establecerse delitos consuetudinariamente; en efecto, nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...".