viernes, 19 de junio de 2009

UNIDAD DE APRENDIZAJE XXII

EXTRAIDO DEL TEXTO TORRE ABELARDO. INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Y DEL TEXTO: LUIS FRESCURA Y CANDIA. INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA JURÍDICA

APLICACIÓN DEL DERECHO EN RELACION AL TERRITORIO Y AL TIEMPO.
APLICACIÓN DEL DERECHO EN RELACION AL TERRITORIO: I.
Generalidades. Nociones generales.

GENERALIDADES

Aclaraciones previas. Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de validez, lo cual significa que rige durante un cierto tiempo y en un determinado territorio.

Con referencia al último aspecto, el derecho de un Estado rige, en principio, sólo en el territorio del mismo Estado (principio de la territorialidad del derecho); por lo tanto, mientras las personas habitan su propio país, sin entablar relaciones con personas de otros Estados, están sometidas al respectivo derecho, no presentándose en este caso, ningún problema de los que aquí nos interesan.

Pero en la actualidad, con la intensificación constante de las relaciones entre los pueblos, es muy corriente que las personas se trasladen de un país a otro transitoria o definitivamente o bien que entablen relaciones jurídicas con habitantes de otros países, etc. En estos casos, como entre los regímenes jurídicos de los distintos Estados suele haber diferencias, a veces notables, es necesario establecer a qué normas se verán sometidos. Veamos algunos ejemplos concretos: el Código Civil argentino (art. 126), establece la mayoría de edad de las personas a los 21 años; en cambio, el Código Civil paraguayo en su art. 36 modificado por la Ley 2.169/2003 art. 1º “fija a los 18 años la mayoria de edad. Frente a tales normas, supongamos el caso frecuente por otra parte de que un paraguayo de 18 años de edad traslada su domicilio a la Argentina y decide comprar una casa por sí mismo, acto para el cual se requiere plena capacidad civil. Se presenta entonces el problema de saber a qué edad se lo considera mayor: si a los 18 años, de acuerdo con la ley paraguaya (ley nacional), o a los 21 años, según la ley argentina (ley del domicilio). Hablando en términos generales, es preciso resolver cuál es la ley que rige la capacidad civil de las personas, en caso de conflicto entre ellas. Análoga cuestión surge cuando celebran un contrato personas que habitan en distintos Estados; cuando fallece una persona en nuestro país, dejando bienes en otro y habiendo testado en un tercero; etc. En el último caso por ejemplo, la sucesión, ¿se abre aquí? pero ¿y la validez del testamento? ¿se rige por nuestro derecho o por el del país en que lo hizo? y los derechos y deberes respecto de los bienes afectados, ¿serán regidos por nuestro derecho, o por el del Estado en que se encuentran. En todos estos casos, suelen surgir conflictos entre las diversas leyes que rigen de distinta manera una misma relación jurídica, siendo entonces necesario determinar cuál de ellas ha de aplicarse (como es obvio, si las legislaciones fuesen uniformes lo que es una utopía no se plantearía ninguno de los problemas de derecho internacional privado).

De todo esto resulta que muchas veces se aplican leyes extranjeras, por ejemplo, y leyes nacionales en el extranjero. Por eso algunos autores, en vez de hablar de "conflictos de leyes" prefieren denominar a este problema, "extraterritorialidad de la ley o del derecho", denominación por cierto más explícita. Así y todo, es mejor decir del "derecho" y no de la "ley", porque también pueden aplicarse sentencias extranjeras, etc.

Todos estos problemas, son estudiados por una especialidad de la Dogmática Jurídica, denominada Ciencia del Derecho Internacional Privado. Pero entiéndase bien las normas del derecho internacional privado, no resuelven directamente el caso sino que indican cuál es la norma que ha de regirlo.

Debido a la existencia de una comunidad internacional cada vez más amplia y con relaciones más frecuentes, hoy día no ocurre como antaño, en que era necesaria la celebración de tratados, para que una ley se aplicara fuera de su territorio (principio de la extraterritorialidad del derecho); prueba de ello son las numerosas disposiciones de derecho internacional privado que contiene Código Civil Argentino por las cuales se permite en ciertos casos, la aplicación del derecho extranjero en la argentina. Es que, evidentemente, la existencia de la comunidad internacional y la intensificación de las relaciones entre los pueblos, constituyen los más sólidos fundamentos de la extraterritorialidad del derecho.

Principios básicos. Antes de comenzar el estudio de los sistemas de Derecho Internacional Privado, conviene explicar los dos regímenes básicos y antagónicos que los originaron, referentes a la relación entre el derecho y el ámbito espacial de su validez son las siguientes:

1) SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DEL DERECHO. El derecho regía a todas las personas y cosas que se encontraran dentro del territorio estatal, así como a las que entraban, pero dejaba de aplicarse a todas las que salían de él (lex non valet extra territoriwn).

El auge de este sistema lo encontramos durante el feudalismo que, confundiendo la soberanía con la propiedad de la tierra, llevó a la absurda situación de que una persona cambiaba de capacidad, estado, etc., con sólo trasladarse a varias cuadras del lugar en que se hallaba.

2) SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DEL DERECHO. Las personas se regían por el derecho del grupo o tribu de su origen, sea cual fuere el lugar en que se encontrasen. Por lo tanto, un derecho determinado no regía dentro de ciertos límites territoriales fijos, pudiendo coexistir varios regímenes jurídicos distintos en un mismo territorio.

Este sistema imperaba entre los bárbaros que invadieron el Imperio Romano y se explicaba su existencia, porque eran tribus nómades, que vivían en continuo desplazamiento para subvenir a las necesidades del grupo. Por eso carecían de la noción de territorio, en tanto que elemento fijo integrante del Estado y su régimen jurídico puramente consuetudinario era aplicado allí donde se encontrasen.

Cuando los bárbaros invadieron el Imperio Romano, cada una de las tribus siguió rigiéndose por sus propias instituciones, dejando que los pueblos vencidos se rigieran por las suyas. Tal lo ocurrido en España durante el primer período de la dominación visigótica (414-589), pues mientras los visigodos se regían por el derecho germánico, recopilado en el "Código de Eurico", los hispanorromanos regían—obviamente sus relaciones por el Derecho Romano, contenido en el "Breviario de Alarico" o "Lex Romana Visigothorum".

El sistema de la personalidad del derecho presentaba grandes inconvenientes, porque sin lugar a dudas las normas que rigen la propiedad inmueble, las de policía de seguridad, etc., deben aplicarse a todos los que se encuentren en un mismo territorio, para que exista un mínimo de orden.


CARÁCTER DE AMBOS SISTEMAS. Los explicados no son propiamente sistemas de derecho internacional privado, pues si bien los conflictos de leyes se presentaban igual y se resolvían de alguna manera, en ambos casos se aplicaba el derecho interno, con absoluta exclusión de todo otro régimen jurídico.

Recién estaremos frente a un verdadero sistema de derecho internacional privado, cuando se trate de encontrar una solución que armonice los regímenes de los diversos Estados, para solucionar los conflictos provocados por sus diferentes legislaciones.


SISTEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Como es obvio, todos los sistemas que estudiaremos, combinan los principios básicos de la territorialidad y la personalidad o extraterritorialidad del derecho, en mayor o menor medida y con más o menos precisión y son:

1) Sistema de los estatutos. La "teoría estatutaria" no fue una teoría única, elaborada por un jurista en particular o por varios y aceptada por la generalidad, sino que fue una concepción originada en el norte de Italia durante el siglo XIII, que experimentó un desarrollo paulatino a través de varias centurias hasta el siglo XVIII y que se concretó en formulaciones más o menos semejantes en varias escuelas. Las principales son las siguientes: escuela italiana del siglo XIII (formada por los glosadores sobre todo Accursio y por los posglosadores de la segunda mitad de ese siglo: Bartolo de Saxoferrato, Albérico de Rósate, Juan Fabre, etc.); escuelafrancesa del siglo XVI (D'Argentré, Dumoulin y Guy Coquille); escuela holandesa del siglo XVII (Pablo y Juan Voet, Ulrich Huber, etc.); escuela francesa del siglo XVIII (Boullenois, Bouhier, Froland, etc.); escuela alemana; etc. Por esta razón, expondré este sistema tal como aparece una vez desarrollado.

Cabe agregar que la palabra estatuto designaba en los siglos XII y XIII, a los reglamentos generales que dictaban los municipios más o menos autónomos de algunos Estados europeos.


CONCEPTO. Este sistema sostiene como principio básico el de la territorialidad del derecho y admite en ciertos casos la aplicación de la ley extranjera (principio de la personalidad), como un acto de cortesía internacional y bajo condición de reciprocidad. La aplicación del derecho extranjero, no era pues un verdadero derecho subjetivo del que lo invocaba como ocurre hoy, sino una simple concesión del monarca hecha en vista de su propio interés.

Para determinar en qué casos era procedente la aplicación de la ley extranjera, se distinguía entre:
1) Estatutos reales: eran los referentes a las cosas y sólo se aplicaban en el territorio en que habían sido dictados (principio terntorialista). Los derechos y obligaciones referentes a las cosas, estaban sometidos por lo tanto, a la ley del lugar en que ellas se encontraban {lex rei sitae).

2) Estatutos personales: eran los relativos a las personas (capacidad, estado civil, etc.) y estos sí seguían a la persona doquiera que fuera (principio personalista o extraterritorialista). Las personas estaban pues sometidas a la ley del domicilio (no de la nacionalidad, porque todavía no se habían constituido).

En resumen, si surgía un conflicto entre estatutos reales, se aplicaba la lex rei sitae; en cambio, si el conflicto era entre estatutos personales, se aplicaba la ley del domicilio. Como estos dos tipos de estatutos no resultaron suficientes para ciertas relaciones, se agregó una tercera clase: la de los,

3) Estatutos mixtos: eran los referentes a las personas y a las cosas (sucesiones, quiebras, etc.). En caso de conflicto entre estos estatutos, se aplicaban, en algunos casos, el del lugar de las cosas y, en otros, el del doniicilio de las personas.

Además, con relación a instituciones concretas, se admitía que:
- Informa de los actos jurídicos, se regía por la ley del lugar de su celebración (lex loci celebrationis); y
- los "efectos" de los contratos, mejor dicho, las consecuencias jurídicas de los contratos, eran regidas por la ley del lugar a que las partes hubieran querido someterse.


REFERENCIA HISTÓRICA. El sistema estatutario surgió en el siglo XIII, en el norte de Italia, en un grupo de ciudades de un gran movimiento comercial, industrial y aun intelectual, pues se comprendió la imposibilidad de continuar y acrecentar ese intercambio recíprocamente beneficioso, si no se llegaba a una conciliación entre los principios territorialista y personalista. Así nació el régimen estatutario, que es considerado como el primer sistema de Derecho Internacional Privado y que fue concretado en una primera formulación, por Bartolo, Baldo, etc., según acabo de explicar en los párrafos anteriores.

CONCLUSIÓN. A este sistema se le ha criticado principalmente:
1°) La inseguridad de dejar librada a la voluntad de los gobernantes, la aplicación de la ley extranjera porque, efectivamente, ese acto era una cuestión de cortesía que se realizaba bajo condición de reciprocidad y así por ejemplo, en caso de guerra no se aplicaba. Hoy día, en cambio, en nuestro país, por ejemplo, la aplicación de la ley extranjera es un derecho de los habitantes y no deja de aplicarse por la circunstancia de que el otro país no admita la aplicación de nuestra ley, ni tampoco en caso de guerra, etc., porque ello no afecta para nada la soberanía ni la seguridad del Estado.
2°) La poca nitidez en la separación entre estatutos reales, personales y sobre todo mixtos; en efecto, no se establecía ningún criterio preciso con relación a estos últimos, que permitiera establecer cuándo tendrían carácter territorial y cuándo extraterritorial. A pesar de todo, es indudable que el sistema estatutario tuvo el mérito de quebrantar por vez primera el viejo principio de la territorialidad de la ley.


II) Sistema de la nacionalidad del derecho.
CONCEPTO
. Adopta como básico el principio personalista, entendido de la siguiente manera: que la ley nacional debe seguir a la persona donde quiera que vaya (como es obvio, este sistema va unido a la concepción de la nacionalidad, según el principio átXjus sanguinis, es decir, determinada por la ley de los progenitores).

Las grandes colonias de extranjeros muy numerosas se regirían, en buena parte de sus relaciones, por el derecho de la nacionalidad de origen. Inversamente, los argentinos domiciliados en Italia, se regirían por nuestro derecho.

No obstante, el principio personalista no es absoluto, pues reconoce tres excepciones:
1) el derecho extranjero no se aplicará cuando se oponga a los principios de orden público que inspiran la organización de un país;
2) Informa de los actos jurídicos, debe regirse por la ley del lugar donde se celebran;
3) los "efectos " de los contratos (no ya su forma), deben regirse por la ley expresa o tácitamente aceptada por los interesados (principio de la autonomía de la voluntad).

ORIGEN. El sistema de la nacionalidad del derecho fue creado por Pascual Mancini eminente jurisconsulto y estadista italiano que profesó en la Universidad de Turín. Sus inconvenientes para países de inmigración como el nuestro, saltan a la vista, pero se explica históricamente, recordando que cuando nació a mediados del siglo XIX, su autor, partidario de la unificación italiana (junto con Cavour, Mazzini y Garibaldi), se propuso favorecer con él, ese propósito político, dando como fundamento de la unidad jurídica, la existencia de una misma nacionalidad.

CRÍTICA. Son numerosas las objeciones que se le han formulado. A continuación consignaré las principales:
1) Es difícil en muchos casos determinar la nacionalidad de algunas personas, ya porque falte (apatridas o heimatlos), porque sea doble, etc. No se trata de casos aislados, como pudiera creerse, sino comunes y, más aún, cuando se producen reivindicaciones territoriales.
Todo ello se opone a la seguridad y estabilidad de la situación jurídica de las personas en el orden internacional, que es precisamente una de las finalidades perseguidas con el derecho internacional privado.
2) Atenta contra los derechos fundamentales del hombre, pues hoy día se reconoce que así como cualquier persona tiene el derecho de cambiar su domicilio de un país a otro, también puede cambiar su nacionalidad, adoptando la que desea (p. ej., la del país al que lo unen vínculos afectivos, de trabajo, etc.). La decisión de la libre voluntad del hombre debe primar sobre el mero hecho accidental del lugar de nacimiento, puesto que cuando alguien se radica en un país, constituye allí su familia, etc., es obvio que consiente tácitamente en someterse a sus leyes.
3) No puede ser aceptado por aquellos países de inmigración como el nuestro y los americanos en general ya que este sistema de la nacionalidad (por supuesto que nacionalidad según el principio deljus sanguinis y no del yus soli, pues según éste, la nacionalidad la determina el lugar del nacimiento), implican'a que gran parte de los habitantes de estos países, quedarían sometidos a legislaciones extranjeras. Como es obvio, esto encierra menoscabo a su soberanía y, en ciertos casos, un verdadero peligro para la seguridad del Estado. Por eso los países de emigración europeos en general aceptan el sistema de la nacionalidad; en cambio, los de inmigración, se rigen prácticamente todos por el del domicilio.
4) Con este sistema, para que tuviera una correcta aplicación, los jueces se verían obligados a conocer prácticamente el derecho de todo el mundo, lo que es imposible.

III) Sistema de la comunidad del derecho.
PRINCIPIO GENERAL. Según Savigny (creador de este sistema, que expuso en el Tomo VIII de su famoso Sistema de Derecho Romano Actual), en caso de conflicto de leyes, debe aplicarse la ley más conforme con la naturaleza de la relación jurídica, prescindiendo de que sea nacional o extranjera. Ahora bien, este principio general no es absoluto y reconoce como excepción, las instituciones de orden público, respecto de las cuales sólo debe aplicarse la ley territorial.

Este principio general digámoslo es una de las aportaciones fundamentales de Savigny a esta materia. En efecto, antes de él, predominaba la clásica división de los estatutos en reales y personales, con las respectivas consecuencias territoriales y extraterritoriales; en cambio, el jurista alemán sostuvo que debe partirse no de la ley, sino de la relación jurídica investigando su naturaleza para establecer después sobre esa base la norma aplicable. Es éste un genial acierto de Savigny, puesto que prácticamente todas las doctrinas posteriores se han elaborado sobre esa base general.

FUNDAMENTO. Antes de considerar las aplicaciones concretas de este principio a las distintas relaciones jurídicas, cabe agregar algunas palabras sobre el fundamento de la concepción savigniana. Parte este autor de la existencia de la comunidad internacional y, dentro de ella, de una comunidad de derecho entre los diversos pueblos, es decir, de una cierta uniformidad en los principios orientadores de sus instituciones privadas, a pesar de las diferencias de sus respectivos regímenes jurídicos. Esta semejanza relativa entre los distintos derechos positivos que aumenta con la intensificación de las relaciones privadas, los tratados internacionales, etc., es lo que hace posible la vida jurídica internacional, en el orden de las relaciones privadas y lo que fundamenta la aplicación extraterritorial del derecho. Por eso se dice que Savignyfue el primero que dio un fundamento jurídico al Derecho Internacional Privado.

La comunidad jurídica internacional, pone también límite a la aplicación extraterritorial del derecho, puesto que cuando ella falta (p. ej., un país que admita la esclavitud, frente a otros que la rechazan), cesa la aplicación de la ley extranjera, precisamente por faltarle el fundamento en que se apoyaba.

APLICACIONES DEL PRINCIPIO. Precisando más su doctrina, dice Savigny que debe comenzarse por establecer el asiento legal de la relación jurídica porque, efectivamente, una vez puntualizados el o los asientos legales de la relación a resolver, sabremos ya cuáles son las normas que han de entrar en conflicto y qué deberemos considerar para solucionarlo. Con ese fin, recurre a ciertas relaciones de hecho, que son las siguientes: tratándose de personas, su domicilio (porque él nos da la radicación jurídica de las personas en el espacio); si hay cosas, el asiento legal será el lugar en que se encuentran; si son actos, el lugar en que se celebran. De este modo ya sabemos qué leyes han de entrar en conflicto: por ejemplo, frente a un contrato celebrado entre una persona que reside en la Argentina, con otra que reside en el Uruguay, sobre un bien situado en el Brasil, ya sabemos que, en principio, son las leyes de estos tres países las que entrarán en colisión.

Supongamos que el caso se planteara ante un juez de nuestro país: ¿qué debería hacer? Se impone a esta altura una aclaración: frente a un caso real que se nos presentara en este momento, el jurista lo que debe hacer es consultar nuestro derecho vigente al respecto (tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, etc.); por eso, no olvide el lector que estamos en el terreno doctrinario y que Savigny, con su doctrina, establece cuál es, a su criterio, el sistema más conveniente y progresista que debería aceptar el legislador.

Establecida la regla general, el jurista germano procede a su aplicación a los distintos grupos de relaciones jurídicas que él establece atendiendo a su naturaleza, sin distinguir si la ley aplicable es nacional o extranjera, pues lo repetimos Savigny era universalista. Formula así las siguientes normas concretas de derecho internacional privado:

1) En lo que se refiere a las personas (capacidad, estado, etc.), debe aplicarse la ley de su domicilio. Se habla de domicilio en el sentido de residencia efectiva, es decir, de domicilio real.

Este sistema del domicilio que acepta Savigny para determinar la capacidad y estado de las personas es muy superior al de la nacionalidad, por varios factores, a saber: no se concibe una persona sin domicilio o con varios (pues en este caso debe predominar el real); respeta el derecho fundamental del hombre de fijar su residencia donde lo desee, sea o no la tierra en que haya nacido; da más cohesión a los grupos sociales, facilitando las relaciones humanas, puesto que entre los que residen en un mismo Estado, no hay injerencia de leyes extranjeras, como sucede con el sistema de la nacionalidad; etc.

2) Los bienes, sean muebles o inmuebles, deben regirse por el derecho del lugar en que se encuentran (ex rei sitae). Esta norma, reconoce una excepción, pues dice acertadamente Savigny, que los bienes muebles que la persona lleva siempre consigo, deben regirse por la ley del domicilio de su propietario.

3) La forma de los actos debe regirse por la ley del lugar en que se celebran (locus regit actum).

4) Los "efectos" de los contratos, es decir, los derechos y deberes que producen deben regirse por la ley del lugar de su ejecución (no ya la forma, puesto que por celebrarse mediante un acto jurídico, se rige como todo acto, por la ley del lugar de celebración).

5) Las sucesiones deben regirse por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte.

Estas reglas, como es obvio, pueden variar según el criterio de quien las haga y prueba de ello es que sobre la misma base general de Savigny, autores posteriores disienten en algunas de ellas; por eso se ha dicho que Savigny no da la solución sino la manera de encontrarla. Esto no es del todo exacto, porque como hemos visto, nos da reglas concretas, pero, por otra parte, no debe olvidarse que pretender llegar al establecimiento de reglas absolutas, es un error en el que sólo puede incurrir quien olvide que el derecho es un producto histórico, que cambia con el tiempo y que está más o menos de acuerdo con el estado social del país que rige.

Otros sistemas. Los explicados, no son por cierto los únicos sistemas, puesto que hay otros con semejanzas más o menos acentuadas, propuestos por autores como Jitta, Pillet, etc.

II. Régimen paraguayo. Orientación general.

Las legislaciones contemporáneas de casi todos los países, contienen diversas reglas de Derecho Internacional Privado, destinadas a la solución de los problemas que derivan de la aplicación extraterritorial de la Ley. En el Paraguay, los órganos jurisdiccionales, jueces y tribunales, llamados a resolver dichos problemas, están obligados a someterse a suis propias leyes sobre la materia, esto es, a las disposiciones normativas del Derecho Internacional Privado Paraguayo.

Tales disposiciones hállase contenidas en los tratados internacionales, suscritos y ratificados por el Estado paraguayo, y en el Código civil, principalmente.

Las normas del Código citado tienen carácter general, en relación a las estipulaciones en los tratados internacionales que solo rigen para los países signatarios. Luis. F. y Candia. Pag. 152. Introducción a la Ciencia Jurídica.

Soluciones particulares: 1) capacidad, 2) bienes inmuebles, 3) bienes muebles, 4) formas de los actos jurídicos, 5) efectos de los contratos, 6) sucesiones. Aplicación del derecho extranjero (casos que no deben aplicarse).
Soluciones particulares. Las disposiciones principales son las siguientes:
1) Capacidad. Se rige en principio por la ley del domicilio, con ciertas limitaciones. Más concretamente y según la opinión que me parece más aceptable, es así;
a) La capacidad de hecho, se rige por la ley del domicilio. Art. 11: "La capacidad o incapacidad de hecho de las personas físicas domiciliadas en la República, sean nacionales o extranjeras, serán juzgados por las disposiciones de este Código, aunque no se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República. Art. 12: "La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera de la República, será juzgada por las leyes de su domicilio, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República".

Aunque los artículos citados dicen "capacidad" a secas, debe entenderse que se refieren a la capacidad de hecho.
b) La capacidad de derecho se rige por nuestra ley (es decir, la ley del territorio). Así lo establece el Código Civil: Art. 11: "La capacidad o incapacidad de hecho de las personas físicas domiciliadas en la República, sean nacionales o extranjeras, serán juzgados por las disposiciones de este Código…..” Art. 14. “….el objeto del acto que haya de cumplirse en la República y los vicios substanciales que éste pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las normas de este Código, cualquiera fuere el domicilio de sus otorgantes”.

Algunos autores sostienen que en ciertos casos se aplica la ley extranjera, pero no es exacto porque; a) si las disposiciones son iguales, no hay problema; b) si la capacidad de derecho resulta mayor con la aplicación de la ley del domicilio, ello significa que las incapacidades establecidas por nuestro derecho son mayores, debiendo aplicarse, la solución en el sentido más favorable, las dificultades que plantea el cambio de domicilio. Art. 13; "El que es menor de edad según las leyes de su domicilio, si cambia éste al territorio de la República, será considerado mayor de edad, o menor emancipado, cuando lo fuere conforme con este Código. Si de acuerdo con aquéllas fuese mayor po menor emancipado, y no por las disposiciones de este Código, prevalecerán las leyes de su domicilio, repútandose la mayor edad o la emancipación como un hecho irrevocable”.

2) Derecho de familia. Para los aspectos principales, la ley aplicable es la siguiente;
a) Matrimonio:
1) El Art. 132 del C.C. “La capacidad para contraer matrimonio, la forma y validez del acto se regirán por la Ley del lugar de su celebración”. , y la forma de contraerlo, se rigen "por el derecho del lugar de su celebración, y los derechos en las relaciones de familia del matrimonio se rige por la Ley 1/92, en materia de capacidad matrimonial, hay limitaciones al principio de la ley del lugar de celebración, Art. 133. “Los derechos y deberes de los conyuges se rigen por la Ley del domicilio matrimonial”, en esta materia, el principio es la libertad de casarse, pero como toda libertad jurídica, tiene límites, concretados en diversas prohibiciones que, en derecho matrimonial, se llaman impedimentos previstos, en nuestra Ley 1/92 esta previsto la capacidad para contraer matrimonio y quienes no podrán contraer matrimonio en los arts. 17, 18,19, 20, y 21.

2) Relaciones personales entre los cónyuges (deberes de fidelidad, cohabitación, asistencia, etc.): se rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo, es decir, donde viven de común acuerdo.
a) Relaciones patrimoniales: Art. 189 “Los esposos quedarán sujetos al régimen de la comunidad de bienes, que se regulará por las disposiciones de este capítulo, siempre que no acuerden un régimen patrimonial distinto. En la Ley 1/92 art. 23 “el régimen patrimonial podrá ser estipulado por los cónyuges en capitulaciones, que se ajusten a las disposiciones de esta ley”.
b) La separación personal (se entiende que sin divorcio) y la disolución del matrimonio (inclusive el divorcio vincular): se rigen por la ley 45/91 Art. 3º “La ley del domicilio conyugal rige el divorcio vincular”

3) Bienes inmuebles. Son regidos por la ley del lugar en que están situados (lex reí sitae). Así lo establece el... Art. 16: "Los bienes, cualquiera sea su naturaleza, se regirán por la ley del lugar donde están situados, en cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles”.

4) Bienes muebles. Tienen una situación permanente, se rigen por la ley del lugar. Los que el propietario lleva consigo, están regidos por las leyes del domicilio del dueño.

5) Forma de los actos jurídicos. Se rige por la ley del lugar de celebración (locus regit actum). Art. 23 “La forma de los actos jurídicos, públicos o privados, se rige por la ley del lugar de su celebración, salvo la de los otorgados en el extranjero ante los funcionarios diplomáticos o consulares competentes, la que se sujetará a las prescripciones de este Código”. Art. 24 “Los actos jurídicos celebrados en el extranjero, relativos a inmuebles, situados en la República, serán válidos siempre que consten de instrumentos públicos debidamente legalizados y sólo producirán efecto una vez que se los haya protocolizado por orden de juez competente e inscripto en el registro público”. El mismo principio se aplica a los actos procesales, ya que deben regirse por el derecho vigente en el lugar de su realización. En este caso, el principio se sintetiza en la expresión latina lexfori (es decir, ley del tribunal).

6) "Efectos" de los contratos. Rige por el art. 715 “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendiodas”. Art. 717 “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fueren inherentes a la persona, o resultare lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden oponerse a terceros ni ser invocados por ellos, salvo los casos previstos en la ley.

7) Sucesiones. Se rigen por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte. Dispone en este sentido el Art. 25: "La sucesión legítima o mtestamentaria, el orden de la vocación hereditaria, los derechos de los herederos y la validez intrínseca de las disposiciones del testamento, cualquiera sea la naturaleza de los bienes, se rigen por la ley del último domicilio del causante, pero la trasmisión der bienes situados o existentes en el territorio nacional estará sujeta a las leyes de la República”.

Aplicación del derecho extranjero
En virtud del régimen explicado, el Art. 22 del C.C. “Los jueces y tribunales aplicarán de oficio las leyes extranjeras, siempre que no se opongan a las instituciones políticas, las leyes de orden públicos, la moral y las buenas costumbres, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y bprobar la exiostencia y contenido de ellas.

No se aplicaran las leyes extranjeras cuando las normas de este Código sean más favorables a la validez de lods actos”.


APLICACIÓN DEL DERECHO EN RELACION AL TIEMPO: I. Teoría general. Problema. Denominaciones. Principios básicos: 1) Principio de la Retroactividad, 2) Principio de la Irretroactividad, 3) Solución Ecléctica.

Problema. Toda norma jurídica tiene un ámbito temporal de validez.
Ahora bien, cuando una ley es modificada o subrogada por otra, se plantea el problema de saber si la nueva ley debe aplicarse a los hechos jurídicos producidos con anterioridad a ella
(1) la enumeración es para que se comprenda mejor el ejemplo que daré; o también a los efectos ya producidos de esos hechos
(2); o si sólo se aplicara a los efectos posteriores a la fecha del comienzo de su obligatoriedad
(3); o de manera más limitada aún, solamente a los hechos futuros
(4). Supogamos que se trate de la compraventa de lotes a plazos: nos preguntaremos en este caso si la nueva ley debe aplicarse también a las compraventas ya efectuadas, como sería, por ejemplo, hacer otro contrato:
(1); o a las cuotas ya pagadas
(2), si se trata, por ejemplo, de una rebaja; o a las cuotas a pagar
(3); o bien si sólo debe aplicarse a las compraventas realizadas después de que la nueva ley haya comenzado a regir.
Como ya lo decía Savigny, entre este problema y el de la aplicación del derecho con relación al espacio, hay mucha semejanza, puesto que si, por ejemplo, una persona de 21 años, mayor de edad en el país de procedencia, se traslada a otro Estado en que la mayoría de edad se alcanza a los 22, el problema es análogo al que plantearía la aprobación de una nueva ley en su país, que estableciera la mayoría de edad a los 22 años. En ambos casos, hay que establecer cuál es la ley aplicable.

Sin embargo, la semejanza existe sólo con referencia al sujeto en cuestión, pero el problema jurídico en sí es diferente, como que en el sub examine no hay, por ejemplo, interferencia de distintas soberanías, etc., por lo que ambos presentan fisonomía propia. Es por ello que deben ser estudiados separadamente, sin perjuicio de que en la realidad de la vida jurídica, puedan presentarse ambos a la vez.

Denominaciones. A este problema se lo denomina "aplicación del derecho con relación al tiempo"; "efectos de la ley con relación al tiempo"; "conflictos de leyes en el tiempo"; problema de la "retroactividad de la ley", con lo que se hace referencia al caso en que la ley rige "hacia atrás", es decir, "hacia el pasado"; "supervivencia de la legislación derogada", si bien estrictamente, la supervivencia sólo existe cuando la ley no es retroactiva; "derecho transitorio", por tratarse de los problemas que plantea el tránsito de una a otra legislación;
"derecho intertemporal"; etc. Las cuatro primeras denominaciones sobre todo la expresión "retroactividad de la ley" son las más usadas.

Principios básicos. Son dos los principios fundamentales que se sostienen con relación a los "efectos" de la ley por supuesto que sobre los hechos jurídicos y sus consecuencias pero considerados con particular referencia al tiempo, es decir, al momento histórico de su realización:

1) PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD: según este principio, las leyes no sólo deben regular para lo futuro, sino también para el pasado, o más concretamente, para los hechos a que ella se refiere, ocurridos con anterioridad a su aprobación. Por lo tanto, si en un país en que la mayoría de edad se alcanza a los 22 años, se dictara una ley llevando el límite a los 25, todos los que ya hubieran cumplido 22 años, sin haber llegado todavía a los 25, volverían a ser menores de edad. Los partidarios de este principio sostienen que al dictarse una nueva ley, se lo hace teniendo en cuenta el interés general y suponen que, por lo tanto, es más perfecta y justa que la anterior, justificando esto su aplicación retroactiva.

Como crítica a este principio, cabe decir que se basa sobre algo dudoso como es creer que la nueva ley debe ser más justa que la anterior, pues evidentemente, bien puede ocurrir lo contrario. Pero la objeción fundamental que se hace, es la de que constituye un gravísimo atentado contra la seguridad jurídica, pues de aplicarse tal principio con carácter general, serían extraordinarios los trastornos sociales que se producirían; en efecto, la seguridad jurídica exige que las situaciones creadas bajo un determinado régimen, estén a cubierto por lo menos en principio de modificaciones ulteriores que no pudieron preverse. Sólo así las personas pueden saber a qué atenerse y obrar con la confianza y el estímulo que significan las leyes no retroactivas.

2) PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD: por el contrario, según este principio, las leyes deben dictarse sólo para el futuro, es decir, sin afectar los hechos ocurridos con anterioridad a su aprobación. Aplicando este principio al ejemplo anterior, resulta que las personas con 22 años cumplidos al dictarse la nueva ley, continuarán siendo mayores de edad, aunque no hubieran alcanzado aún los 25; en cambio, los que no hubieran cumplido los 22 años al comenzar a regir Ja ley, serán mayores de edad, recién al cumplir Jos 25 años.

Este principio encuentra su más sólido fundamento en la seguridad jurídica que él contribuye a afianzar en buena medida. Es evidente como ya lo expresé que si los actos realizados hoy por una persona, bajo un determinado régimen, pudieran ser invalidados al día siguiente por otra ley, se producirían trastornos sumamente graves. Dichas consideraciones revisten mayor importancia en materia criminal, por la gravedad que pueden alcanzar las sanciones en dicho ámbito, y de ahí el rechazo generalizado a las leyes penales expostfacto, sobre todo en el derecho penal liberal.

La irretroactividad de la ley, no es un principio exclusivo o propio de una concepción liberal-individualista como se ha dicho, sino una necesidad de cualquier régimen, para alcanzar la seguridad jurídica.

No creo necesario entrar en mayores consideraciones para demostrar la superioridad de este principio sobre el anterior; sin embargo, cabe agregar que esa superioridad no es tampoco absoluta porque en ciertos casos, es evidente la mayor justicia que resulta de la retroactividad legal: como ejemplo citaré lo que se llama en el orden penal, "retroactividad benigna", que existe cuando se aplica a los ya condenados y aun a los procesados, la nueva ley que establece una pena menor para un cierto delito.

Es por ello que existe, sobre este asunto, una tercera opinión, que procura superar los inconvenientes de ambas, conservando sus ventajas.

3) SOLUCIÓN ECLÉCTICA. Puede formularse así: las leyes deben ser, en principio, irretroactivas, pero pueden aplicarse retroactivamente, cuando a nadie perjudican y, más aún, cuando son más favorables a las situaciones anteriores, como ocurre en el ya citado caso de la retroactividad benigna.

Al margen de todo derecho positivo determinado, es evidente que el legislador puede dictar leyes retroactivas, como sucede en tantos casos, aunque siempre con trastornos más o menos pronunciados, pero, en general, se respeta la irretroactividad, o más propiamente, el principio ecléctico, por las ventajas que ello reporta.

Teoría sobre la retroactividad de las leyes: 1) Teoría de los derechos adquiridos, 2) Teoría de los efectos pasados y futuros, 3)Teoría de los hechos cumplidos (Ferrara), 4) Teoría de la situaciones jurídicas abstractas y concretas. II. Régimen paraguayo: a) En lo civil, b) En materia penal.

Nociones generales. Hablando en términos genéricos, hay cuerdo en lo que se entiende por retroactividad e irretroactividad de la ley. No obstante, como las relaciones jurídicas surgidas en un momento dado, se prolongan en su desarrollo a través de un tiempo más o menos largo (p. ej., una compraventa a plazos), surgen las discusiones, sobre todo con relación a las consecuencias jurídicas pendientes, de relaciones nacidas antes de la sanción de la nueva norma. Esto es obvio, porque los hechos y actos jurídicos realizados bajo la ley anterior y sus respectivas consecuencias, en caso de haberse extinguido en su totalidad antes de comenzar a regir la nueva ley, quedan exclusivamente sometidos a la norma anterior; a su vez, los hechos realizados ya bajo la nueva ley y sus consecuencias, serán regidos por ésta. Como vemos, en ninguno de ambos casos se plantea el problema de la retroactividad. Ahora bien, si según un derecho positivo determinado, las leyes no deben ser retroactivas como el nuestro, una nueva ley, ¿debe o no aplicarse a las consecuencias no producidas? y, en caso afirmativo, ¿es o no retroactiva? En síntesis, hay que explicar concretamente cuándo una ley es retroactiva y cuándo no lo es.

Se han formulado al respecto varias teorías, de las que explicaré las principales:
1) Teoría de los derechos adquiridos. Está basada en la distinción entre derechos adquiridos y simples esperanzas, y sostiene que lo debe investigarse, noe si un derecho ha sido adquirido sino si el hecho se ha cumplido bajo el imperio de la ley anterior. Agrega que las leyes operan directamente sobre los hechos y actos, causas que originan las relaciones intersubjetivas para asignarles consecuencias jurídicas.

Sostienen esta teoría, Blondeau el primero que la expuso en 1809, Merlin, etc.
- Derechos adquiridos o simplemente derechos, son aquellos que se han incorporado ya a nuestro patrimonio.
- Expectativas o esperanzas (también llamadas, aunque no con tanta propiedad, "derechos en expectativa"), son simples posibilidades de adquirir un derecho; se trata de algo no realizado y que, por lo tanto, implica la contingencia de que se frustre. "Por ejemplo, las antiguas leyes españolas, vigentes en nuestro país hasta que se sancionó el Código Civil, reconocían el derecho de sucesión ab intestato entre colaterales hasta el décimo grado. Ahora bien, supongamos que de acuerdo con esas leyes, Primus esperaba recoger la herencia de Secundus, su pariente de séptimo grado, quien no tenía ascendientes, ni otros colaterales preferentemente llamados a sucederle; pero antes de fallecer Secundus, se dicta el Código Civil, cuyo artículo 3585 limita el derecho de sucesión entre colaterales, hasta el sexto grado.

La esperanza legítimamente concebida por Primus de suceder a Secundus, queda destruida. Si por el contrario, Secundus hubiera fallecido antes de entrar en vigencia el Código Civil, Primus hubiera tenido entonces un derecho adquirido y la ley nueva no hubiera podido privarle de la sucesión de aquél, sin incurrir en retroactividad".

En conclusión, cuando una nueva ley afecta derechos adquiridos, es retroactiva; en cambio, no lo es, cuando sólo afecta simples esperanzas.

Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, caracterizan de otra manera el concepto de derecho adquirido. Distinguen entre facultad legal y ejercicio de esa facultad, argumentando así: "Bajo el nombre de derechos, la ley nos reconoce aptitudes, nos abre facultades, las cuales nos deja generalmente libres de usar o no.

Mientras nosotros no hayamos utilizado una de estas aptitudes, tenemos un derecho, si se quiere, solamente en el sentido de que somos aptos para adquirirlo, según ciertos modos determinados. Pero este derecho no lo adquirimos sino cuando recurrimos a esos modos y que nuestra aptitud, en el hecho se ha manifestado para el acto necesario para su utilización.

El ejercicio de la facultad legal, que en cierto modo se ha materializado en ese acto, traducido exteriormente por él, es constitutivo del derecho adquirido". "En una palabra, para que existael derecho adquirido en el sentido que nos ocupa, no basta tener un derecho, es necesario que haya sido ejercido.

En conclusión, derecho adquirido es el derecho ejercido y, expectativa, es el derecho no ejercido. Lógicamente, la ley que afecta un derecho ejercido es retroactiva, no siéndolo en caso contrario.

Este planteo enfoca aquellos casos en que el nacimiento del derecho subjetivo depende de un acto voluntario del individuo, como sucede en materia de contratos, etc. Sin embargo, hay casos en que el derecho nace sin necesidad de ningún acto voluntario, como ocurre en las sucesiones ab intestato, en que el derecho es adquirido por los herederos y legatarios, al producirse la muerte del causante.

2) Teoría de los efectos pasados y futuros (Planiol, Roubier, etc.). Planiol, criticando la teoría anterior, sostiene que nadie ha podido dar una noción precisa del derecho adquirido, razón por la cual son tantas las controversias planteadas.

Su teoría se basa en la distinción entre los "efectos ya producidos" y los "efectos futuros" de los hechos y actos jurídicos. La ley es retroactiva si actúa sobre los primeros y no lo es cuando actúa sobre los segundos. Queda entonces bien claro que para Planiol una ley que modifique los "efectos" posteriores a su sanción, de hechos o actos jurídicos realizados con anterioridad a la fecha del comienzo de su obligatoriedad, no es retroactiva. Al respecto conviene aclarar, que cuando los "efectos futuros" deben ser regidos por la ley precedente, se habla de supervivencia de la ley anterior.

Con mayor razón, la ley es retroactiva cuando se aplica a los actos jurídicos anteriores a su aprobación, estableciendo, por ejemplo, que deberán realizarse de nuevo, llenándose otras formalidades, etc.

Esta teoría reviste mucho interés para nosotros, porque en ella se inspira el régimen vigente sobre aplicación del derecho en relación al tiempo.

"La distinción entre derechos ya ejercidos o aptitudes realizadas y derechos no ejercidos o aptitudes no realizadas, equivale con bastante aproximación a la distinción entre efectos ya producidos y efectos futuros; los efectos ya producidos, no son sino el resultado del ejercicio de los derechos o de la realización de las aptitudes. Pero la fórmula de Planiol nos parece científicamente preferible, porque al tomar como base la distinción entre efectos producidos y efectos futuros, se coloca en un punto de vista más objetivo y, por lo mismo, más fácil de apreciar".

3) Teoría de los hechos cumplidos (Ferrara). Esta teoría extiende el concepto de retroactividad más que la anterior, porque sostiene lisa y llanamente que todo hecho o acto jurídico, en sus aspectos formal y material, igual que sus consecuencias o efectos, sean presentes, pasados o futuros, deben someterse a la ley que regía al tiempo en que el hecho se realizó. Por lo tanto, la nueva ley no debe aplicarse tampoco a los efectos posteriores a su aprobación claro que de hechos jurídicos anteriores, pues en tal caso se incurriría en retroactividad.

García Maynez “acepta este planteo, aunque su opinión completa sea diferente —como veremos—, pues dice al criticar la tesis de Roubier: "De acuerdo con la tesis de Roubier, las leyes pueden modificar o suprimir, sin ser retroactivas, los efectos de derecho no realizados de hechos producidos durante la vigencia de la ley anterior. Pero cuando Roubier habla de efectos no realizados, no alude a las consecuencias de derecho consideradas en sí mismas, sino al hecho de su realización efectiva, es decir, al ejercicio de derechos ya existentes, o al cumplimiento de obligaciones igualmente existentes. Pero si un derecho o una obligación han nacido bajo el imperio de una ley, y el ejercicio de aquél o el cumplimiento de ésta pueden prolongarse durante cierto tiempo, o se hallan diferidos de algún modo, la modificación o supresión de tales consecuencias por una ley posterior, es necesariamente retroactiva, ya que modifica o destruye lo que existía ya antes de la iniciación de su vigencia”.

En el terreno doctrinario, esta teoría, por su claridad y precisión, me parece la más aceptable de todas.

4) Teoría de las situaciones jurídicas abstractas y concretas (Julien Bonnecase). Su autor recurre para resolver este problema, al concepto de "situación jurídica " que define como la "manera de ser de cada uno frente a una regla de derecho". A su vez, las situaciones jurídicas pueden ser abstractas y concretas, distinción que conviene precisar, porque, según Bonnecase,
- si una ley modifica o extingue una situación jurídica abstracta, no es retroactiva; en cambio,
- si modifica una situación jurídica concreta es ya retroactiva.
Entiende por situación jurídica abstracta, "la manera de ser eventual o teórica de cada uno frente a una ley determinada". Sería el caso del ejemplo dado, para la simple esperanza.

Situación jurídica concreta es, por el contrario, "la manera de ser, derivada para cierta persona, de un acto o un hecho jurídicos que pone enjuego, en su provecho o a su cargo, las reglas de una insfitución jurídica e ipsofacto le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución". Sería el caso del ejemplo dado, para el derecho adquirido.
A mi criterio, esta teoría no fiene ventaja alguna sobre la del derecho adquirido y hasta su misma terminología no es tan clara como aquélla.

5) García Maynez concluye aceptando que "una ley es retroactivamente aplicada cuando suprime o modifica las consecuencias jurídicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la anterior". Este autor se refiere también a otro problema, pero ya de política legislativa: establecer cuándo resulta beneficioso aplicar una ley retroactivamente, apartándose del principio genera! de irretroactividad. Al respecto manifiesta que, en general, "la aplicación retroactiva es lícita en aquellos casos en que a nadie perjudica", pero como es obvio frente a cada derecho positivo, habrá que estar a las respectivas normas fundamentales.

A) En lo civil
Generalidades. Nuestro Código Civil establece como regla general, el principio de la irretroactividad de las leyes amparadas por el art. 2º “Las leyes disponen para el futuro, no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos adquiridos……”

Principio general. Es el de la irretroactividad de las leyes. Así lo establece el Código Civil en el art. 2º, es de hacer notar que la Constitución Nacional establece el principio de la irretroactividad en el art. 14 “Ninguna ley tendrá efecto retroactivo, salvo que sea más favorableal encausado o al condenado”.

Aclaración importante al principio general: leyes de orden público. Cabe destacar que el art. 2° del Código Civil, no sólo dispone que las leyes "no tienen efecto retroactivo", sino que agrega expresamente que tal cosa sucede "sean o no de orden público.

Importa resaltar esto porque es creencia generalizada que una ley, por el solo hecho de ser de orden público, debe ser retroactiva, cuando en realidad, no es forzosamente así, como surge ahora con claridad del nuevo texto legal; en efecto, lo que tal carácter implica, es que las personas no pueden dejarlas de lado en los actos jurídicos que realicen (p. ej., contratos), como sucede con las llamadas normas supletorias.

Ello no impide, claro está, que el legislador pueda disponer que una ley de orden público sea retroactivamente aplicada, como está facultado para hacerlo también, con cualquier otra norma que no revista dicho carácter.

Excepciones al principio de la irretroactividaad. De acuerdo con el principio tradicional, la regla admitida como imprescindible para la aplicación de la ley con relación al tiempo, es la irretroactividad, y la excepción, la retroactividad. Por ésta no puede existir por implicación sino que debe estar expresada en la legislación.

Se ha dicho en su lugar que una ley tiene efecto retroactivo, cunado se la aplica a los hechos ya sucedidos, alterando lo ejecutado bajo un régimen jurídico anterior. En otros Términos, una norma legal es retroactiva, si exige su aplicación después de entrada en vigencia a los casos ocurridos con anterioridad a esta fecha.

El interés social exige según la generalidad de los autores que los nuevos preceptos legales, considerados mejores o más justos, reciban las más amplia aplicación, aun haciendo retroceder sus efectos hacia lo pasado. La constitución moderna de algunos Estados latinoamericanos, admiten la retroactividad legal, pero sometida a las limitaciones siguientes:
1) Respeto de los derechos adquiridos
2) Intangibilidad de los actos y negocios jurídicos cumplidos y perfectos;
3) Autoridad e irrevocabilidad de la cosa juzgada
4) La retroactividad no debe importar una confiscación de bienes;
5) Justa indemnización de daños e intereses en caso de afectarse derechos adquiridos lícitamente, bajo el amparo de una ley anterior.
Las limitaciones mencionadas en lo fundametal, propenden a mantener la continuidad y seguridad del ordenamiento jurídico, y el respeto de la personalidad, cuya obra de bienestar físico, intelectual y moral, no debe ser negada arbitrariamente por el legislador.

En elevada síntesios, la discriminación de toda retroactividad legal, para juzgar la licitud de su procedencia, ha de verificarse a la luz de los mismos factores jurídicos, económicos, polñiticos y sociales, invocados para cimentar el principio de la irretroactivadad como regla imprescindible de aplicación de la ley en el tiempo.

De ahí que esn opinión de varios autores, la solución adecuada de los problemas sistematizados por el Derecho intertemporal o transitorio ha de surgir de una transacción razonable entre los dos principios de aplicación analizados que se contraponen y no de la admisión exclusiva de uno de ellos, en detrimento del otro.

B) En materia penal
Principio general. En cuanto a la creación de nuevos delitos. Es el de la irretroactividad absoluta, pero a diferencia de lo civil, se encuentra indirectamente establecido en la Constitución Nacional. En efecto, así lo dispone el art. 14 “Ninguna ley tendrá efecto retroactivo, salvo que sea más favorableal encausado o al condenado”.

Es ésta la consagración constitucional del famoso principio nulluin crimen nidia poena sine praevia lege. Como puede apreciarse, la Constitución Nacional no establece directamente el principio de irretroactividad de la ley penal, porque no dice que la ley penal es irretroactiva, pero sí lo establece indirectamente; en efecto, lo que con- sagra directamente es el WamsLdo principio de legalidad penal (es decir, de los delitos y las penas), pero sucede que la irretroactividad de la ley penal, es una consecuencia lógica del citado principio de legalidad. Esto es obvio, porque si no hay delito ni pena sin ley que lo establezca (hablando en tiempo presente), con mayor razón no pudo haber en el pasado ese delito y esa pena, porque la ley que hoy los pueda establecer no "existía" en el pasado.

Principio general para resolver conflictos de leyes penales en el tiempo, es decir, entre la ley vigente y la posterior que la reforma. Aclaro que la reforma debe referirse a las consecuencias jurídicas del delito regido por la ley vigente al tiempo en que se lo cometió y no al tipo penal en sí mismo, porque esto último está regido por el principio de realidad.

Pues bien, el principio general para resolverlo es que debe aplicarse siempre la ley más benigna de las leyes en conflicto.
A fin de concretar cuál de ellas es la más benigna, hay que aclarar primero cuál de las dos situaciones posibles se nos presenta; en efecto:
1) cuando la ley penal posterior es más benigna (por ejemplo, la que reduce la pena de cinco a tres años de prisión), debe aplicarse retroactivamente la ley penal posterior. En este caso, corresponde hablar de retroactividad benigna (se entiende que de la ley penal posterior), para identificar el caso en precisión; en cambio,
2) Cuando la ley penal posterior es más severa (y por lo tanto es más benigna la anterior), debe aplicarse la ley penal anterior, precisamente por ser más benigna, para regir las consecuencias jurídicas de la ley penal anterior, hasta que dichas consecuencias se hayan cumplido en su totalidad (por ejemplo, si la ley penal posterior hubiera aumentado la pena de cinco a siete años).

Para identificar este caso debe hablarse de ultractividad benigna, porque la ley anterior sigue aplicándose, aun después de haber sido decretada, salvo claro está en ese aspecto más benigno y sólo para los delitos penales cometidos bajo la vigencia de la ley anterior.