UNIDAD DE APRENDIZAJE XXIV

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO – LAS RAMAS DEL DERECHO – EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

El Derecho Internacional es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de los estados, y otros sujetos de derecho internacional, y que son representados por su servicio diplomático.

Está integrado por acuerdos entre estados , tales como tratados internacionales (denominados tratados, pactos, convenios, cartas), memorándum o memoranda (según sea el caso); intercambio de notas diplomáticas, enmiendas, anexos, protocolos de tratados, por la costumbre internacional que se compone a su vez de la práctica de los Estados que éstos reconocen como obligatoria, así como por los principios generales del derecho.

Además, en el ámbito multilateral, el derecho internacional se nutre de los acuerdos a los que lleguen los Estados en el marco de los organismos internacionales a que pertenezcan y, dentro de éstos, de aquellos acuerdos que se comprometen a aplicar.

En ambos casos, bilateral o multilateral, el nivel adquirido al comprometerse un Estado es el de poner en vigor la norma acordada en su propio territorio y aplicarla por encima de las normas nacionales.

Tradicionalmente, se diferencia entre derecho internacional público y derecho internacional privado.

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO.

La división del derecho en derecho público y en derecho privado existió en el derecho romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se dividía en derecho público y en derecho privado.

Un aforismo romano precisa lo siguiente Sub tutela juris publici latet jus privatum que significa lo siguiente bajo la tutela del derecho público se halla latente el derecho privado. Es decir, en el derecho romano no se hacía referencia al derecho social.

El derecho público no puede ser alterado por los particulares jus publicum privatorum pactis mutari non potest.

En el derecho romano el derecho privado era el conjunto de normas jurídicas que protegen y regulan la actividad del individuo privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet, y el derecho público era el conjunto de normas que se refieren al Estado, al culto, a los sacerdotes y a los magistrados en especial modo publicum ius est quod ad rempublicam pertinet.

Sin embargo, es claro que estas dos ramas del derecho no son conjuntos de normas.

Muchos autores dividen al derecho sólo en dos grandes ramas que son el derecho público y el derecho privado. Es decir, muchos autores que estudian este tema no hacen referencia al derecho social.

La división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social también ocurre en el derecho positivo en el cual el derecho se divide en tres grandes ramas que son las siguientes derecho público, derecho privado y derecho social. Sin embargo, esta división no es aceptada por todos los tratadistas, en tal sentido existen tesis y argumentos a favor de la división del derecho en derecho público, derecho privado y en derecho social, al igual que existen tesis y argumentos en contra de dicha división del derecho.

Teniendo en cuenta que en nuestro medio es más difundida y aceptada la tesis por la cual el derecho se divide en derecho público, derecho privado y en derecho social, es necesario dejar constancia que una de las principales ramas del derecho privado es el derecho comercial que en la actualidad se discute que pertenezca ìntegramente al derecho privado, por ejemplo dentro del derecho comercial se ubica al derecho de quiebras ahora conocido como derecho concursal, sin embargo, cabe precisar que el derecho concursal se ubica dentro del derecho público.

Además es necesario precisar que esta división del derecho no es aceptada en todas las familias jurídicas, por ejemplo en el derecho soviético que pertenece a la familia jurídica de los derechos socialistas se rechaza la distinción del derecho en derecho público y en derecho privado (nótese que no se hace referencia al derecho social).

El derecho privado, pùblico y social abarcan al derecho codificado y al derecho no codificado. Lo cual ha sido desarrollado poco por parte de los tratadistas. No hay duda de que el derecho no codificado forma parte de estas ramas del derecho, pero tambièn forma parte el derecho codificado, por lo cual debemos afirmar que el derecho privado cuenta con còdigo de comecio y còdigo civil, el derecho pùblico cuenta con còdigos procesales y con còdigo tributario, y el derecho social es regulado en el caso del derecho de familia por el còdigo civil. FERNANDO JESUS TORRES MANRIQUE.

DERECHO PUBLICO. Es el conjuto de normas que, mira a un preponderante interés colectivo, regulan las organización y actividad del Estado y demás entes públicos manores ( como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando en el Estado y dichos entes como sujetos dotados de poder soberano o público".

Dentro del derecho público los particulares actúan en un plano de subordinación frentes a las entidades que obran en nombre de la soberanía nacional.

En el derecho público las normas son muy rígidas y no se puede hacer sino "aquello que la ley señale expresamente".

DERECHO PRIVADO" Es el conjunto de normas que, considerando un preponderante interés individual, regulan las relaciones de los particulares entre sí o la de estos con el Estado o los demás entes políticos, o las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí, en cuanto estos últimos obran como si fueran particulares y no como poder politicos o soberano".

En el derecho privado se consedera que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. Ejemplo: Si el estado expropia un terreno a un particular, actua como poder político y la norma que rige este acto es el derecho público; pero si el Estado compra o toma en arriendo una casa a un particular o a una municipalidad, el derecho que disciplina la relación es el derecho privado.

En el derecho privado a diferencia de lo que señalara respecto del Público,"se puede hacer todo aquello que la ley no prohíbe", por ello se dicen que sus mormas son más flexibles.

LAS RAMAS DEL DERECHO: 1. Las distinciones sustanciales. Teoría del interés. 2. Las distinciones Formales. 3. Conclusiones. Nuestra opinión.

El derecho y el derecho positivo se dividen en tres grandes ramas que son el derecho público, el derecho privado y el derecho social pero cada una de estas tres grandes ramas del derecho se dividen en diferentes ramas a las cuales se denomina ramas del derecho. De estas tres ramas del derecho las más conocidas son el derecho público y el derecho privado.

En tal sentido el derecho público comprende las siguientes ramas del derecho: derecho político, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho procesal, derecho penal, derecho tributario, Derecho Internacional Público, Derecho Financiero, Derecho Municipal, Derecho de la Integración, Derecho de Comunicaciones, Derecho Tributario, Derecho Aduanero, Derecho Sanitario, Derecho Penal Militar, Derecho Electoral, Derecho Notarial, Derecho de la Seguridad Social, Derecho Consular, Derecho Diplomático, Derecho Parlamentario, Derecho Marítimo, Derecho Aéreo y Espacial, principalmente.

Respecto al derecho privado es necesario precisar que comprende las siguientes ramas del derecho: derecho civil y derecho comercial. El derecho comercial abarca el derecho cambiario o cartular, societario, bursátil, concursal antes conocido como derecho de quiebras, telecomunicaciones, marcario, bancario, de comercio internacional, de defensa de la libre competencia, de derecho de autor, entre otras.

En cuanto al derecho social es necesario precisar que comprende las siguientes ramas del derecho: derecho laboral o derecho de trabajo, derecho de familia, derecho agrario y derecho minero.

Si comparamos el derecho privado, el derecho público y el derecho social podemos apreciar que la segunda es la rama del derecho que abarca mayor cantidad de ramas del derecho. Luego viene el derecho privado y finalmente el derecho social.

En tal sentido la rama del derecho más difícil de estudiar es el derecho pùblico.

Además de estas ramas del derecho existen áreas del derecho que comprenden ramas del derecho público, del derecho privado y del derecho social como el derecho empresarial que si bien abarca a todo el derecho privado también abarca algunas ramas del derecho público y del derecho social.

Existen otras áreas del derecho que no pueden ubicarse con facilidad dentro del derecho público ni dentro del derecho privado, como el derecho registral que para algunos autores forma parte del derecho privado, y para otros autores forma parte del derecho público, pero otros autores se ocupan de él sin precisar si su ubicación es dentro del derecho privado o dentro del derecho público.

Otras áreas como las garantías abarca ramas del derecho privado y ramas del derecho público por que abarca entre otras ramas del derecho el derecho civil y el derecho administrativo.

El derecho contractual abarca áreas del derecho público, del derecho privado y del derecho social, por que abarca entre otras ramas el derecho el derecho civil, el derecho administrativo y el derecho de trabajo o derecho laboral, entre otras.

Es decir, la división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social sólo sirve para ubicar las ramas del derecho pero no para ubicar algunas áreas del derecho como el derecho empresarial, las garantías y el derecho contractual, por que dichas áreas del derecho no podemos ubicarlas en la división del derecho en mención.

Cuando un área del derecho abarca varias ramas del derecho no todas las ramas del derecho desarrollan igual, es decir, que en estos supuestos unas ramas del derecho desarrollan más que otras.

Algunas ramas del derecho se caracterizan por que abarcan varias ramas del derecho como el derecho procesal y el derecho comercial que abarcan en el caso del derecho procesal el derecho procesal civil, y el derecho procesal penal principalmente y en el caso del derecho comercial el derecho societario, el derecho cartular, el derecho bursátil y derecho concursal que antes se lo conocía como derecho de quiebras, entre otras ramas del derecho.

Nos encontramos ante el derecho Público cuando el sujeto más importante de esa relación es el estado o alguno de sus órganos, y ante el derecho privado cuando el sujeto más importante de la relación jurídica es una persona privada que actúa en calidad de tal. Esta forma de plantear el tema puede ser imprecisa, ya sí para explicarla y precisarla se ha propuesto diversas teorías. Haremos referencia a las siguientes. FERNANDO JESUS TORRES MANRIQUE.

1. Las distinciones sustanciales. Teoría del interés.

En los países de tradición continental- romanista la división del Derecho en público y privado todavía suele presentarse como la más fundamental de las divisiones del derecho positivo. Se encuentra ya establecida por Ulpiano en un en un pasaje famoso del Digesto: Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinent, sunt enim quaedam publicae utilia, quedam privatum. El derecho público reglaba las relaciones de los hombres considerados como miembros de la asociación política: se ocupaba del gobierno del Estado, de las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos. El derecho privado tenía por objeto las relaciones entre los particulares.

La distinción entre ambos órdenes de Derecho trajo en Roma como consecuencia práctica el respeto del Estado por los derechos privados. Si bien se admitía el principio de que el interés público prevalecía sobre el privado (salus populi suprema lex esto), también se aceptaba que l Estado debía indemnizar al particular si le ocasionaba perjuicios (v. gr.., en las expropiaciones) con lo que se llegaba a una especie de equilibrio. La definicón de Ulpiano sigue inspirado, en los tiempos modernos, una teoría muy difundida que funda la diferenciación entre derecho público y privado en una contraposición entre interés público o general e interés privado o particular, considerados como necesariamente opuestos entre sí. Sin embargo, la experiencia enseña que no es posible separar el interés privado del público en forma absoluta: los intereses individuales coinciden a menudo con los sociales y viceversa. El individuo es afectado por el interés público como al privado, aunque ambos se vinculan directa o indirectamente a la legislación sobre la familia atañe tanto el interés público como al privado, aunque se considere que pertenece principalmente al derecho privado. Así también se conceptúan como de derecho privado muchos hechos jurídicos íntimamente relacionados con el interés público y viceversa. La organización de un Ministerio, que es parte integrante del derecho público, noi afecta al interés general en la forma en que lo hacen nuevas leyes sobre transmisión de bienes inmuebles o libertad testamentaria, que son derecho privado.

Mientras Ulpiano distinguía el Derecho según los intereses que reglaba, Savigny diferenciaba las relaciones jurídicas según su fin: su sistema podría ser llamados sistema Teleológico. En sentido el derecho público, según Savingny, el Estado es el fin, y el individuo sólo ocupa un lugar secundario. Lo contrario ocurre en el derecho civil: el individuo es el fin y el Estado no es más que un medio. Es fácil observar, sin embargo, que elo Estado no es más que un medio. Es fácil observar, sin embargo, que el Estado es el fin de muechas relaciones jurñidicas que no pertenecen al derecho público: cuando compra una propiedad, por ejemplo, efectúa un acto jurídico cuyo fin es el servicio público, pero que pertenece al derecho privado.

2. Las distinciones Formales.

La impresión de las distinciones sustanciales indujo a varios autores a diferenciar el derecho público del privado según la forma en que se establece el deber jurídico. Entre dichos autores se destaca Georg Jellinek cuya doctrina puede considerarse el paso decisivo para una visión acertada del tema.

Según Jellinek, la oposición entre el derecho privado y el público “puede referirse al principio fundamental de que en aquél los individuos son considerados principalmente en una relación de coordinación, los unos con respecto a los otros. Por tanto el derecho privado regula las relciones de los individuos como tales, en tanto que el derecho público regula las relaciones entre distintos sujetos y las relación de ellos con los sometidos al poder”. La base de la distinción para Jallinek, en la circunstancia de que en las relaciones de derecho público interviene una entidad que se coloca en un plano superior en cuanto está dotada de su criterio, reconoce también que la oposición no es en modo alguno absoluta y que todo el derecho privado descansa sobre los cimientos del derecho público.

La doctrina de Jellinek ha sido perfeccionada por Hans Kelsen, quien sustituye la noción de imperium por la norma jurídica. En el derecho público este método puede caracterizarse como “autocrático” porque la norma y con ella el deber del obligado por la misma no requiere su consentimiento. En tanto que en el derecho privado el método de creación de normas y deberes es “democr´tioco” ya que es necesario el consentimiento. En tanto que en el derecho privado el método de creación de normas y deberes es “democrático” ya que es necesario el consentimiento del obligado para la creación de la norma que le impone un deber.

Con las salvedades que acotaremos más adelante,, la doctrina de Jellinek- Kelsen constituye, en términos generales, una caracterización adecuada de la diferencia entre derecho público y privado.

3. Conclusiones. Nuestra opinión
La exposición de las distinciones sustanciales y formales y las críticas doctrinarias a la distinción misma muestran, a nuestro entender, que la división del derecho en público y privado no es descriptiva de su objeto. No lo aprehende en plenitud y, por lo mismo no constituye un “concepto” clasificatorio. Se trata, más bien, de una “idea” regulativa a cuya luz se pueden contemplar todas las relaciones jurñidicas, las que ofrecen, entonces, sin excepción, simultáneamente un aspecto privado y uno público lo cual, por otra parte, es confirmado por la experiencia.

Ello no es de extrañar, si se tiene presente que el ordenamiento jurídico es un todo que gravita íntegramente sobre cada relación jurñidica, aunque cobren más inmediato relieve las normas que la definen. Así, aunque todo contrato evoca en primer término la norma del Códido Civil (derecho privado) relativa a la autonomíoa de la voluntad, es obvio que su total comprensión implica además el potencial juego de principios tenidos como derecho público (p. ej., los relativos al funcionamiento de los tribunales, etc) que deberán entender y fallar de conformidad con las normas establecidas en el contrato en el caso de incumplimiento de algunas de las partes.

Conforme a lo expuesto precedentmente, cabe conservar la división entre derecho p´çublico y derecho privado como meramente indicativa de un predominio de una u potra idea en las distintas ramas del Derecho y en homenaje a la tradición que le confiere un valor entendido, y también en gracia a su indudable claridad didáctica. En efecto; si tomamos instituciones típicas de uno y otro campo, por ejempl, de un lado del Senado de la Nación o la ciudadníay, del otro, el matrimonio o un contrato de compraventa, no cabe duda alguna acerca de cuáles de las mencionadas instituciones pueden ser adscriptas al derecho público y cuáles al derecho privado. Si tomamos, en cambio, las asociaciones profesionales (sindicatos) o el servicio de taxímetros en una gran ciudad, tendremos dudas en colocarlas en una u otra categoría.

La situación de conjunto podría, ser caracterizado del modo siguiente: en un extremo se encuentran las instituciones típicas de derecho político – constitucional, claramente públicas; en el otro extremo, algunas instituciones típicas del derecho civil y comercial, claramente privadas. Entre ambos extremos una zona intermedia que, si bien parece muy borrosa cuando se trata de dar una respuesta en general al problema, resulta, sin embargo, definida con aceptable precisión cuando se limita la respuesta a un lugar y tiempo determinados.

En la evolución del derecho actual en casi todos los países civilizados, los particulares se encuentran, en principio, puestgos en un pie de igualdad unos frente a otros y, además, se encuentra prohibido el uso de la coacción entre ellos, motivo por el cual deben acudir a los órganos del Estado para obtener la solución coactiva de sus interferencias o conflictos de intereses. Es, por consiguiente, un carácter distintivo del estado del Estado y de sus órganos: 1) uso lícito de la coacción; 2) una situación de “superioridad” con relación a los simples particulares. Dicha situación de superioridad consiste en que el Estado, por intermedio de sus órganos puede determinar en form a unilateral la obligatoriedad de ciertas conductas para los particulares.

De acuerdo con lo expuesto podemos reactualizar el criterio de división diciendo: son de derecho público: a) las normas que regulan directamente el uso de la coacción, estableciendo su licitud o ilicitud como así también, b) las normas que establecen los órganos y el procedimiento para la creación de normas obligatorias, independientemente de todo consentimiento por parte del obligado. Por exclusión diremos, por consiguiente, que son de derecho privado las normas que no entran en alguna de las dos categorías precedentes.

El criterio explicado se funda en una situación de hecho existente y tiene toda la relatividad propia de este fundamento histórico. Así por ejemplo la esclavitud. Enrique Aftalión. Pag. 805-808 Introducción al Derecho.

Las ramas del Derecho positivo: Su origen y fundamento.

Tradicionalmente, el estudio y la enseñanza del Derecho se presentan divididos en una serie de “ramas” que dominan la especialización científica, la división didáctica en “materias” y aun la división de los códigos y la competencia de los tribunales. La relativa independencia recíproca de estas ramas es un hecho que, al menos en el plano didáctico, está fuera de toda duda: efectivamente sucede que la investigación, el estudio y la enseñanza del Derecho se desenvuelve respetando estas divisiones. Sin embargo hay otro hecho igualmente llamativo que relativiza en buena parte la importancia del anterior: en diferentes países y en diversas épocas, estas divisiones adoptan también formas diversas o no se las reconoce en absoluto. Así, por ejemplo, para los países anglosajones, la división primordial es en statute law (derecho legislado) y cammon law, división que no coincide ni aproximadamente con la imperante en los paísese de tradición romanista. En cambio, asignan una importancia escasa o nula a las divisiones del derecho en público y privado, o en civil y comercial. Otro caso: entre los romanos el contenido de lo que llamamos derecho civil era diverso de lo que hoy se engloba bajo dicha denominación.

El origen de las diversas ramas del derecho actual se puede pesquisar históricamente y en sus variantes de detalle de tiempo y lugar. La proliferación crecientede dichas ramas se debe, indudablemente a la creciente prolijidad de las relaciones sociales. Esta proliferación normativa no es arbitraria, sino que está en estrecha conexión con la importancia y complejidad creciente de las relaciones de trabajo. Para muchas ramas del Derecho el origen es pues ése: la vida social, prolifera en cada en cada unas de las nuevas manifestaciones hasta que se formula y cristaliza en nuevas leyes y ódigos. Tal el origen del derecho comercial a fines de la Edad Media vinculado a los comienzos de la economía capitalista, del derecho marítimo en íntimo contacto con el hecho de la navegación; del derecho aparecen así en número no limitado y, en rigor, no en una clasificación cerrada sino en una serie abierta. Los avances de la técnica y las modalidades de la vida pueden crear indefinidamente nuevas ramas o también hacer desaparecer o refundir en una sola otras ya existentes. Esta proliferaci´n y subdivisión indefinida de “ramas” del derecho se manifiesta particularmente en el campo del derecho privado como sucesivos desprendimientos del derecho civil, que funciona así como derecho común. Esto ocurre así históricamente y de hecho, pero no necesariamente, por ejemplo, el derecho militar, el contravencional o el penitenciario son casos del mismo proceso en el campo del derecho penal, que es público.

Parecería también obedecer a un fundamento del Derecho, la diustinción entre derecho civil y derecho penal, fundada en el carácter específico de una sanción: la penma criminal. Lo mismo podría quizás decirse del derecho constitucional- administrativo que, en esta unidad, estudiaría la actividad dadora de normas jurídicas de los órganos del Estado en su carácter de tales. Análoga jerarquía cabe reconocer, como rama jurídica, al derecho internacional privado, atento que es supuesto del mismo un dato constante: la coexistencia en el mundo de distintos ordenamientos jurídicos y, por ende, la existencia de casos iusprivatistas con elementos extranjeros.

El proceso de la división del Derecho en ramas; las relaciones entre las mismas y los diversos planos en que se plantea la cuestión de la autonomía.

En términos un poco esquemáticos, podría relajarse el proceso del siguiente modo: en una primera etapa, nos encontramos con que la creciente complejidad de las relaciones e intereses interhumanos lleva a los legisladores a sancionar regulaciones jurñidicas cada vez más especializadas y prolija, que incluso hacen necesaria a menudo su consolidación en cuerpos legales. Se trata de una indiscutible autonomía legislativa (leyes o códigos propios) que frecuentemente acarrea también una autonomía jurisdiccional (tribunales especializados). Aunque se trata de plantear un problema con carácter teórico es la llamada autonomía científica de las distintas ramas innecesario resulta destacar sus alcances prácticos, en cuanto las soluciones que se le den influyen en la legislación y la jurisprudencia.

Sólo pueden existir dos maneras de saber si una rama cualquiera es, o no, científicamente autónoma: a) si los principios que la informan por su carácter original y por constituir una construcción jurñidica sistemática, completa y cerrada, hacen innecesaria toda recurrencia a los principios de otra rama, estaremos frente a una disciplina autónoma; b) si los principios de la rama en cuestión aparecen como contingentes excepciones, o especificaciones de los de otra disciplina, a la que se recurre admás para la solución de los casos no previstos, no cabe hablar de una norma autónoma, sino, a lo sumo, de un recuadro o ramal más o menos excepcional (derecho de excepción) o especializado (derecho especial). Es claro que algunas de ellas han alcanzado un grado tal de autonomía legislativa y docente, que resulta difícil impugnar su autonomía científica.

Análogo es lo que ocurre con el contemporáneamente llamado derecho económico, al que se suele considerar como la expresión jurídica de la política de planeación en lo económico – social, o, en otros términos, como el derecho de la economía organizada, en miras de lograr un desarrollo equitativo y solidariamente compartido. Sus heterogéneas instituciones, coligadas por contingentes criterios axiológico-dogmáticos, están en rigor afincadas en las viejas ramas del Derecho (administrativo, civil, penal, del trabajo, etc). En conclusión, habremos de negar autonomía científica a la mayoría de las disciplinas jurídicas a las que se suele atribuir. La atribución de autonomía científica a una rama jurídica como cuestión valorativa, de política jurídica. Atribuir a un determinado sector del ordenamiento jurídico autonomía científica importa, en el plazo de la técnica jurñidica, elaborar con él lo que tradicionalmente se llama una construcción jurídica, el más depurado fruto de la dogmática. La construcción jurñidica, máximo egendro de la dogmática concepcionista, ha sobrevivido a su progenitora. Porque es un instrumento indispensable a la técnica jurídica, instrumento que no tiene por qué ir apareado al logismo avital de la Begriffurisprudenz. La ciencia jurídica de nuestro tiempo sigue elaborando construcciones jurídicas, sólo que no las encara como un ejercicio lógico, de espalda a la vida, sino que no las encaraq como un ejercicio lógico, de espaldaa la vida sino como una tarea a realizar, teniendo en mira la concreta experiencia jurídica y ateniéndose a las valoraciones vigentes en un momento determinado.

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: 1. Antecedente Histórico y doctrinarios. 2. Concepto. 3. El Derecho Internacional ¿ existe como Derecho? : a) Argumentos Generales. B) La cuestión esencial: la sanción. La comunidad Jurídica Internacional. El Derecho Internacional como Derecho Primitivo. El Derecho Penal Internacional. El asilo y la extradición.

En la consolidación del Derecho Internacional Público como sistema normativo con las peculiaridades que le son propias, así en su evolución que trasunta las ideas dominantes y lo informan a través de distintas épocas, se ha señalado algunas fechas que resaltan como hitos en ese proceso que, estrictamente, no alcanza una dimisión mayor a la de medio milenio.

Es cierto, como apuntara Vinogradoff en la década de los veinte, que esta disciplina jurídica se presenta bajo cinco formas: la helénica o “interciudades” entre las que se destacan los nombres de Atenas y Esparta; la del ius gentium o sea la de la omnipresencia real, republicana e imperial de Roma; la del ius commune que corresponde al ideal universalístico de la Edad Media; la de los tiempos modernos, referida a la convivencia entre estados nacionales, muchos aún en agraz y cuyos monarcas buscan justificar sus acciones en preceptos religiosos y pocas veces en reglas jurídicas y, finalmente, la perteneciente a la historia contemporánea comprensiva de multiplicidad de normas y caracterizada por la presencia de las Organizaciones Internacionales que singularizan a nuestra época.

Si bien es correcta –digo- la presentación de Vinogradoff, no menos exacto es le hecho de que la problemática propia de la disciplina, una vez superada la mera práctica casi siempre referida a los enfrentamientos armados, a los acuerdos entre partes y a los usos observados con mayor o menor permanencia, uniformidad y estabilidad, sólo pertenece a los tiempos que corren. Así, la concepción jurídico – doctrinaria del Derecho Internacional Público, su articulación con la soberanía de los Estados; la génesis, la exégesis y la jerarquización de sus fuentes – hasta estamos atisbando ahora su codificación – sus sujetos y la pertinente responsabilidad; los derechos humanos, sus garantías y protección; los organismos internacionales, universales y regionales; la regulación jurídica de la economía internacional; el arreglo pacífico de las controversias; la normatividad referente a la temática de las aguas, del espacio aéreo y del ultraterrestrre, se han ido elaborando y sustanciando a partir del siglo XIX, cuando no constituyen patrimonio científico exclusivo de nuestro.

Así, fechas concretas, dentro de la relatividad de toda periodización histórica; soluciones específicas emanadas de las diversas formas de documentar preceptos y aún de la modalidad consuetudinaria y, por sobre todo, la proyección de concepciones ideológicas, filosóficas y sin duda de las sucesivas cosmovisiones, van perfilando la trayectoria de esta disciplina que posee fuerza comunitaria y vocación universalística.

Se admite casi pacíficamente que entre el Renacimiento –escolástico y laico – y la fecha de 1648, Paz de Westfalia que pone término a la Guerra de los Treinta Años, se desarrolla la primera etapa de la búsqueda y urdimbre de soluciones a las controversias entre naciones que tienen y deben aprender a convivir en un orden de recíproco respeto.

Desde Westfalia hasta el desquiciamiento de 1789 se advierte un multiplicarse y el afinamiento de los convenios interestatales que, además de los ámbitos tradicionales en el género de lo bélico y lo político, alcanzaron luego también otros como lo comercial. En aquéllos se desarrollará el principio de neutralidad y se acuñará el del “justo equilibrio de poderes”, pergeñado ya en Westfalia y vigente hasta las conquistas napoleónicas.

En este lapso se afianzan definitivamente los Estado nacionales y crece socialmente con firmeza la burguesía industrial, comercial y financiera. Es el momento de expansión de la sinarquía internacional que llegará a dominar los mercados mundiales desde el siglo XIX, en particular los de los flamantes países de América independiente.

El revolvimiento napoleónico que inaugura la tercera etapa de nuestro proceso, nada trascendente aportó al Derecho Internacional, aunque sí abrió las puertas al gran suceso impulsor de ese mismo derecho y renovador de la diplomacia, que entra en su esplendor: el Congreso de Viena (1814) y las subsecuentes Santa Alianza y Cuádruple Alianza.

A los ojos avizores del historiador y al avezado discurrir del jurista, no puede pasar inadvertida una coincidencia que sirve a demostrar el acierto del sabio precepto que afirma que la historia jamás se repite, pero sí en ciertos momentos pueden confluir factores históricos diversos y circunstancias semejantes bastantes a determinar soluciones volitivas e históricamente más o menos equivalentes. Así como Bonaparte acuñó una nueva forma de guerra, la económica, mediante el bloqueo continental iniciado a la ruptura de la Paz de Amiens y dejó expedita la ruta hacia el nuevo orden internacional –“el mundo restaurado” como ha dicho Henry Kissenger- a partir de 1814 y 1815; en el siglo corriente Hitler aportó al ámbito bélico la táctica de la Blitzkrieg y allanó el camino hacia el gran cambio iniciado en 1945 en San Francisco.

Durante el referido siglo XIX, el área europea, a partir del “concierto europeo” emanando de Viena, que consagró el principio de “intervención” y el sistema de consultas mediante congresos, no se produjo conflictos bélicos de trascendencia hasta la guerra franco-prusiana de 1870. Los escenarios para tales enfrentamientos se trasladan a otros continentes como lo demuestran la agresión franco-inglesa contra las Provincias Unidas y el Uruguay; la anglo-franco-española contra México; la Guerra de Crimen, la guerra del Opio o la consolidación del virreinato inglés en la India o las conquistas en tierras africanas.

Paralelamente se desenvuelve un llamativo proceso de crecimiento y acrecentamiento de los instrumentos internacionales y, si no se llegó consagrar la ilicitud del uso de la fuerza armada en forma programática o convencional, sí se suscribieron estipulaciones con el fin de humanizar las operaciones de guerra y proteger a sus víctimas. Cabe mencionar la Declaración de París de 1856 sobre la guerra en el mar y abolición del correo marítimo; el Convenio de Ginebra de 1864 sobre el trato a los militares heridos en tiempo de guerra (Convenio de la Cruz Roja, iniciativa del suizo Henri Dunant del año anterior), revisado posteriormente ya en siglo; la Declaración de San Petersburgo, prohibitiva del uso de determinadas armas; Convenciones y Declaraciones de La Haya de 1899 y 1907 que señalaron el peso para establecer compromisos interestatales de apelar a medios pacíficos a fin de resolver sus conflictos y controversias. Determinaciones sobre abolición de la esclavitud y régimen de navegación de los ríos internacionales. Afianzamiento yextensión de las funciones diplomáticas y consulares.

Puede decirse que entre 1815 y 1914 el Derecho Internacional vive momentos de esplendor, al socaire de las determinaciones del “Concierto Europeo” que actúa a veces como gobierno internacional mediante instrumentos que determinan la situación jurídica de algunos estados, verbi gratia la concreción de la neutralidad de la Confederación Helvética y, unos años más tarde, la de Bélgica. En otros casos los preceptos, como el Acta General de la Conferencia de Berlín de 1885, no tienen un signo positivo al admitir la licitud de las adquisiciones coloniales y regulares las condiciones de ocupación de las costas africanas y la neutralidad de los territorios de la cuenca del Congo. Hubo también instrumentos creadores y reguladores de Unidades Administrativas al modo de la Unión Telegráfica Internacional (1865), La Unión Postal Universal nueve años más tarde y las Oficinas Internacionales de la Propiedad Industrial y de la Propiedad Intelectual, respectivamente de 1883 y 1886.

Este desarrollo de un siglo, bajo el signo impuesto por las grandes potencias de la época en plena expansión imperial, lo que origina figuras como la “Cláusula Calvo” (renuncia a recurrir a la protección diplomática del país de origen) o el Convenio Drago-Porter (prohibición de usar la fuerza armada para cobrar adeudos contractuales de un Estado a otro), ofrece aún un sentido positivo –que se ha llamado de “democratización del Derecho Internacional”- constituido por la creciente participación de los pequeños y medianos Estados en las Conferencias Internacionales. (Fernando Mariño Menéndez).

La Primera Guerra Mundial impone una interrupción en esta diacronía históricojurídica y entre ella y el estallido de la Segunda Guerra Mundial se nos aparece un lapso pleno de contradicciones al decir del profesor César Sepúlveda en que, sin embargo, se destacan algunos acontecimientos como la creación de la Sociedad de las Naciones en 1919, el Pacto Briand-Kellogg de 1928 (prohibición absoluta del recurso a las armas) o la acción normativa de la OIT (1919), hoy organismo especializado de NN.UU.
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, en 1945, da inicio la etapa en curso de nuestro proceso con la fundación de la Organización de NN.UU. mediante la Corte de San Francisco suscripta ese mismo año y que con su Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social, Consejo de Administración Fiduciaria, Tribunal Internacional de Justicia, Secretariado General y su multiplicidad de organismos especializados, tiene por finalidad mediar en los conflictos políticos, mantener la paz y la seguridad y promover la cooperación internacional en los lindes económico, social y cultural.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, resalta, a partir de expresas disposiciones de la Carta de NN.UU (art. 13, párrafo 1, inciso a) la labor de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional. El implica proyectos, algunos ya aprobados, sobre temas tan trascendentes como el Convenio sobre Relaciones Diplomáticas, el Convenio sobre Relaciones Consulares, el relativo al Derecho de los Tratados, sobre Derecho del Mar, sobre el Mar Territorial y Zona Contigua, sobre Plataforma Continental, etc.

Heredera de la vieja Unión Panamericana desde 1948, funciona en el hemisferio la OEA, hoy considerablemente ampliada en cuantos países integrantes y con numerosos comités especializados.

Otra tendencia o modalidad que aparece en esta etapa contemporánea es el de los convenios interregionales como la Unión Europea, el Tratado de Libre Comercio entre México, USA y Canadá o el Mercosur entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay o la Cuenca del Pacífico, de indudable trascendencia en la vida económica, política, social y cultural de sus componentes respectivos, en cuanto el derecho no sólo recoge las realidades y aspiraciones de las sociedades humanas sino que también, en sentido dialéctico inverso, en otras oportunidades las orienta y concretiza en su tendencia y rectoría, cabría decir en una acción de retroalimentación. En los términos precedentes puede sintetizarse el ciclo evolutivo del Derecho Internacional Público, desde sus orígenes hasta la actualidad, con el marco histórico de dimensión no mayor, como ya se ha expresado, de quinientos años.

Es la Europa del siglo XVI, cuyo último emperador efectivo fue Carlos V. En ella tiene lugar un verdadero cataclismo que transformará radicalmente la cosmovisión tradicional, sustituyéndose la secular concepción unitaria y universalística de las dos dignidades – una pro aeterna vita y la otra pro temporalium cursu rerum- por las monarquías y los estados nacionales. Al par de esa sustitución, la ruptura de la unidad religiosa se opera a través de pasos decisivos como las Dietas de Spira y Ratisbona y el Concilio de Trento. Agréguese la irrupción capitalista, que llevará al reemplazo de la corporación por la sociedad, del estatuto por el contrato, aunándose la apertura de los caminos del orbe –ya sin límites- y dando mérito a la competencia marítima y comercial.

De esa Europa renacentista provienen las avanzadas traídas por Colón, Vespuccio, Magallanes, Ponce de León, Cortés, Alvares Cabral, Verrazano, Cartier y tantos otros y luego los grandes contingentes que, en estas tierras de América, superados los iniciales ensueños de la Leyenda de El Dorado y las ambiciones fáciles de las empresas de piratería, aprendieron a trabajarlas aprovechar de sus frutos en un medio desconocido, organizaron sus colectividades, realizaron la catequesis o impusieron las creencias religiosas propias desarrollando su vocación incoercible por la libertad.

Todo ello merced a una fuerza moral, un impulso de fe religiosa y una disposición de racionalidad alimentados desde el Renacimiento europeo y explayados por las rutas del mundo y, en particular, las que recién se incorporaban a su conocimiento.

Es en tal enclave, que configuraron renovadoras concepciones ideológicas y renovados espacios geográficos, donde hubo de originarse nuestro Derecho Internacional Público.

Allí aparecen los nombre de “los padres” –otros autores prefieren hablar de “fundadores”-, pero sin disputar acerca de quienes dieron los pasos iniciales.

A lo sumo algunos investigadores delimitan el papel de Francisco de Vitoria (1483-1546) –el “Sócrates alavés”, como lo llamó don Marcelino Menéndez y Pelayo- al de precursor del Derecho Internacional Público, pero su nombre se menciona y no dejará nunca de mencionarse en punto a la génesis de nuestra disciplina, junto a los de Francisco Suárez (1548-1617), Albérico Gentili (1552- 1608) y Hugo Grocio (1583-1654).

Ese magisterio cultural es el fruto del peripatetismo escolástico que, arrancando de Platón y Aristóteles, purificado a través de los siglos y de las maravillosas disquisiciones de San Agustín y Santo Tomás, encauza la filosofía española del siglo XVI y del siglo XVII que no es otra cosa que la Neo – escolástica cultivada, profesada y difundida en todos los países de la Cristiandad por Vitoria, Suárez y otros grandes teólogos. Vitoria fue el maestro por antonomasia y sus enseñanzas se conocen por sus propios manuscritos y los apuntes de sus discípulos, reconstruidos por Melchor Cano y otros alumnos a encomienda de la Universidad de Salamanca.

En esencia su magisterio es la concertación de la Escolástica medieval con los nuevos afanes y formas del Renacimiento. Sus lecciones, las famosas Relecciones Teológicas, abordaron multiplicidad de temas de actualidad de la época y en 1539 discurrió sobre las Indias y la conquista española.

La ocasión y la temática se la brindó la polémica desatada a partir del famoso sermón del Padre Antonio Montesinos, sobre los derechos de los indígenas y a partir del cual se entra a discutir la legitimidad de las donaciones pontificias. Es el gran tema del siglo XVI, conocido como el problema de los “Justos Títulos” y en torno al cual los más relevantes contradicentes fueron el P. Las Casas y el también eclesiástico y Cronista Real, Ginés de Sepúlveda.

Si en la fenomenología del espíritu, creación y reflexión son dos momentos diversos que pueden darse en sujetos distintos, cabe atribuir el primero, el de génesis o creación, a Vitoria y el segundo, el de reflexión, a Suárez. En efecto, para éste no existe una soberanía universal, sino que la realidad sólo presenta Estados soberanos en medida igual y cuyas relaciones se reglan por el ius gentium. La doctrina de éste, del ius gentium, será desarrollada a partir de las puntualizaciones de Vitoria por el maestro jesuita con la originalidad de ligarlo al Derecho Natural, ligándolo pero no confundiéndolos. Mientras el Derecho Natural produce obligaciones de valor absoluto e invariable, aquél, el Derecho de Gentes, tiene un valor empírico cuya fuerza vinculante y coactiva emana de convenciones y costumbres acordadas por consenso y por tanto, variables como todo juicio u opinión. No hay ley internacional que se imponga con fuerza jurídica a las comunidades nacionales; el arbitraje es conveniente pero no obligatorio. Es una necesidad codificar el derecho de la guerra pero no poner fuera de la ley a la guerra. Por eso sólo puede hablarse de una limitación de las soberanías nacionales en el plano moral, mas no por preceptos de Derecho Internacional. Sin embargo, se ha dicho, antes de Suárez ningún pensador había estado tan cerca como él de la concepción de una humanidad solidaria sujeta a normas concretadas en el derecho positivo. De ahí su hermoso y conceptuoso texto incluido en De Legibus, que se verá más adelante.

Para completar la relación de nombres indisolublemente ligados al origen del Derecho Internacional, debe hacerse mención a Gentili y Grocio, el último de modo habitual considerado el fundador de la disciplina.

En cuanto a este punto, a más de lo huero que es una disputa sobre paternidad en materia científica, máxime si se la mezcla con razones de nacionalidad, la improcedencia de ella se avala por las propias expresiones de Grocio quien al inicio de su obra reconoce la deuda que tiene con numerosos teólogos y juristas entre los que menciona a Vitoria, Ayala y Gentili. Investigadores de la materia se han pronunciado en el mismo sentido de superar tal tipo de inconducentes disputas y así cabe mencionar a principios de este siglo a Antoine Pillet con su Les Fondateurs du Droit Internacional y a mediados de la centuria Hersch Lauterpacht, quien con la mayor ecuanimidad expresa: “Grocio no fue el primero en haber escrito sobre la ley de las naciones, pero nadie antes de él intentó el tratamiento del tema en su integridad. En la obra de Grocio hay mucho que no está ni ha estado nunca en la esfera propia del derecho internacional, pero en ella está todo lo que de derecho internacional existía en 1625”.

Es el primer internacionalista que, procedente del Derecho Civil, llega al Derecho Internacional o de Gentes como jurista neto, según observación de La Pradelle. Por razones religiosas –habíase pasado del catolicismo a la religión reformada con dos de sus hijos- abandonó su tierra natal a la que nunca retornaría y se instaló en Inglaterra.
Contó con la protección del Conde de Leicester, cuyo patrocinio le permitió acceder a la Universidad de Oxford, en cuyas aulas enseñó Derecho Romano. Alternando su función docente con la profesional –en algún momento fungió como abogado consultor de la Corona inglesa- dejó tres obras importantes: De Legationibus, De Iure Belli y Advocatio Hispanica.
De Legationibus, es estimada por constituir el primer tratado sistemático sobre lo que hoy llamamos derecho diplomático. Allí sintetiza en tres partes la historia de la diplomacia, los deberes y derechos del agente diplomático y en la última expone la epopeya del diplomático, de perfecto legato es su título. Plena de observaciones, así: con el mismo vocablo griego se dice en la antigüedad clásica “anciano” y “embajador”; su compatriota Maquiavelo es para Gentili el tipo por excelencia del diplomático, por sus aptitudes y por su saber histórico combinado con la filosofía moral y política.

De Iure Belli ha hecho que se considere a Gentili “el primer gran escritor de derecho internacional moderno” y el más auténtico e inmediato precursor de Grocio. En el primer libro de la obra trata de la guerra en general; en el segundo estudia la declaración de guerra, sus medios lícitos e ilícitos, las convenciones militares, la situación de los prisioneros y la de los civiles; en el tercero se pronuncia acerca de los derechos del vencedor sobre los bienes y personas de la nación vencida y los tratados de paz. Llega a definirla en los siguientes términos: “la guerra es una lucha justa, armada y pública”, entendiendo que los beligerantes deben ser únicamente las fuerzas regulares de Estados soberanos. Sus expresiones trasuntan la preocupación por humanizar la guerra.
Hispania Advocatio (alegato español) es, como lo expresa el nombre, su alegato en un caso práctico, pero donde despliega todo su saber y sienta conceptos como el del mar territorial que, para él, no es una servidumbre sino parte constitutiva del territorio del Estado soberano y por eso habla de “territorio marino”. En él se ejerce soberanía y jurisdicción del Estado ribereño y, allende el mar territorial, hay sólo jurisdicción.

En la primera mitad del siglo XVII cumple su misión Grocio y publica las obras que han merecido la atención y estudio de los especialistas y se enlazan con las transformaciones de las concepciones jurídicas, obra de los teóricos del Derecho
Natural.

Hugo Grocio, de estudio y actuación precoces, llevó una vida agitada en que conoció desde la cárcel y el exilio hasta la actuación diplomática. Se le ha presentado como el creador del Derecho Natural y del Derecho Internacional pero, apunta Touchard, “no creó ni uno ni lo otro. Su obra se vinculaestrechamente por la forma y el fondo, con la tradición escolástica; es una obra de transición entre el derecho natural metafísico y el derecho natural racionalista”. CARLOS ALBERTO ROCA TOCCO


El Derecho Internacional ¿existe como Derecho?
Este es el tema principal que presenta la materia, en el plano de la teoría general del Derecho. Se lo plantea en los términos de existencia: o en términos de esencia: eso que denomianamos derecho internacional,.